Foto: Jens Mahnke.

UN TREBALL MÉS D’UNA POTENT FACTORIA ACADÈMICA

         El 3 de juny fou llegida a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona la tesi doctoral presentada per Mª Carme Sibina Vidal, amb el títol “El Dret Administratiu sancionador i les garanties exigibles per punir conductes properes als drets de participació política”. El director i tutor ha estat Francisco José Rodríguez Pontón.

         El Tribunal va estar presidit pel Dr. Aguado i Cudolà i vaig tenir el gust de formar part d’ell, acompanyant també al professor Bueno Armijo en aquesta delicada tasca de valoració.

         El president del Tribunal va tenir l’encert de situar aquesta tesi en una llarga tradició d’anàlisi de la potestat sancionadora per part dels administrativistes de la Universitat de Barcelona. En efecte, estem davant “una tesi de la central” (encara la menciono així, com es feia abans). No vaig trobar el professor Tomás Font, que sempre ens ha fet de mestre de cerimònies. Sí vaig poder saludar la Dra. Elisenda Malaret (ens havíem vist a l’aeroport de Pisa o Florència, pocs mesos abans de que aquelles  terres es convertissin en el centre de la catàstrofe que se’ns va venir a sobre).

         Sobretot, va ser per mi un honor seure en un tribunal que va actuar a la mateixa sala on estava present  el Dr. Joan Mauri, un dels millors professors que vaig tenir a la llicenciatura en Dret i ja un mestre definitiu quan vaig acabar aquella etapa. També em va fer molta il·lusió saludar la Dra. Maria Jesús Montoro, que ens ha situat el Dret en el marc fabulós de la cultura literària i musical, de la cultura tout court.

         Encara que no hi eren en aquell moment, vaig mencionar també altres dos membres de la central, a qui admiro i amb qui he pogut compartir darrerament algunes activitats i preocupacions. Em refereixo al Dr.Juli Ponce, el gran introductor a casa nostra de la noció d’urbanisme social i amb qui vam estar parlant fa poc sobre secretaris d’ajuntament i lluita contra la corrupció. També  vull mencionar al professor Esteve Pardo, mestre de la disciplina definitiva, guia de la història.

UNA TESI DOCTORAL QUE BUSCA EL SEU ESPAI

         El professor Rodríguez Pontón és un home precís i meticulós. Només cal consultar el seu recent treball sobre control judicial a l’àmibt de la regulació econòmica dins del volum sobre autoritats administratives, decisions qualificades i deferència judicial, dirigit per la Dra. Elisenda Malaret. . Dit això, s’intueix en cada frase un debat, un diàleg permanent, una clau de judo a la recerca de la precisió. Estem davant un toreig adornat i preciosista però, per això mateix, de vegades massa abstracte o complex.

         Els primers compassos de la valoració es dedicaren al llenguatge. Coincideixo amb el professor Bueno en la necessitat de polir algunes errades (que podran subsanar-se en la fase tranquil·la de l’edició). Més incisiva va ser la crítica a l’ús desproporcionat i artificial (i, de vegades, imprecís) de la noció d’ “Estat espanyol”. A la majoria de casos, el simple mot “Espanya” ja hauria fet rutllar normalment la frase (amb independència de les opcions polítiques o organitzatives que es tinguin el cap: Joan Maragall no hi va dubtar).

         El títol de la investigació em va generar alguns equívocs. De fet, juga amb un certa ambigüitat, ja que es refereix a les “conductes properes als drets de participació política”. Més aviat, sembla centrada constantment en els tres grans drets de la llibertat d’expressió, la llibertat d’informació i el dret de reunió i manifestació.

         La tesi té tres parts, que van pujant en un crescendo cada cop més crític i agut:

         –Descripció de la potestat sancionadora, de la seva evolució i del judici doctrinal que se li fa.

         -Un projecte de reforma, on Sibina presenta un programa de regeneració i reformulació.

         -Un crit, una reivindicació davant les perilloses mossegades que una potestat sancionadora insensible i tosca produeix en el delicat teixit de les llibertats d’expressió, informació i reunió.

QUINA POTESTAT SANCIONADORA TENIM AL DAVANT?

         El primer aspecte –la descripció- és una molt bona síntesi històrica i doctrinal de les sancions administratives, però el dictamen final és implacable: estem davant una espasa rovellada, una falcata ibèrica que, com totes les restes d’aquella civilització, està inevitablement en mal estat.

         Els  defectes sovintegen: l’òrgan sancionador no és independent ni imparcial, no està ben resolt el tema de la presumpció de certesa de les actuacions administratives (aquí el comentari del professor Aguado va ser determinant), s’usen impròpiament els criteris de proporcionalitat per a encabir l’eximent d’exercici d’un dret constitucional, no hi ha celeritat, s’abusa del pagament anticipat amb reconeixement de la infracció, no li és possible a l’Administració plantejar qüestió d’inconstitucionalitat…

         En algun sector s’ha suggerit com a bona solució la codificació de la potestat administrativa sancionadora. Interessantíssim, però, l’apunt irònic del mestre Nieto que apareix a la tesi: no, no, les Corts no tenen prou nivell tècnic per a  cosir una trama tan subtil. És un avís que hem de situar als anys noranta del segle passat i que segurament seria més aspre en els dies que vivim. El legislador que ha produït una llei com la de canvi climàtic i transició energètica està ja molt allunyat de la idea de codi, d’aquella precisió del Codi civil francès que havia arribat a seduir a Stendhal.

REFORMES CONCRETES.       

         Hem dit que la doctoranda porta al paper el seu ànim regeneracionista, que es resumeix principalment en la magnífica “conclusió tretzena”, que també va ser molt comentada pel Dr. Bueno. A tall d’exemple, anotarem aquí algunes de les seves pautes:

                  -El Dret administratiu sancionador hauria de concentrar-se en il·lícits de baixa intensitat, però que generen danys cumulatius o danys per repetició.

                  -El mateix és predicable de les “infraccions purament formals, tècniques o d’aplicació automàtica o quasi mecànica; això és, de mera comprovació del compliment de certes regles i d’aplicació de la consegüent sanció en cas d’incompliment”. Pel contrari, “la sanció de les conductes que signifiquen un excés en l’exercici dels drets i llibertats fonamentals de participació política, comporten el desenvolupament de dues activitats que contenen un gran marge d’apreciació”. En conclusió, “com més gran és el marge de discrecionalitat en una decisió restrictiva de drets, més oportú resulta que aquest judici quedi en mans dels tribunals o d’una potestat sancionadora dotada de majors garanties”. 

                  -Quan el Dret administratiu sancionador afecta conductes properes a l’exercici dels drets fonamentals, ha de dotar-se de majors garanties o, alternativament, cal optar pel Dret Penal.

                  -Entre les indicades “majors garanties”, cal citar una tipificació directa i individualitzada (no residual o genèrica), la publicitat de les resolucions (aquí pot ser útil el llarg debat ja produït a l’àmbit tributari), regulació de l’eximent complet i incomplet d’exercici legítim de drets fonamentals, imposició de sancions per autoritats independents o règim de recursos administratius potestatius resolts per òrgans col·legiats amb autonomia funcional, etc.

LES INFRACCIONS I SANCIONS ADMINISTRATIVES COM A FORCES OBSTACULITZADORES.

         Però la tesi no és només un status quaestionis ni  una proclamació reformista (cosa que ja seria molt), sinó que és també una denúncia, un clam contra els danys produïts per la mera existència de la infracció administrativa en el normal exercici dels drets i llibertats. Són ja els capítols finals del treball, on el protagonista és l’”efecte desànim”, segons elaboració deguda principalment al Tribunal Europeu de Drets Humans. És aquí on les regles d’or de la taxativitat i la proporcionalitat són apurades al màxim.  Per cert, el professor Aguado va plantejar la possibilitat de traduir per “efecte dissuasori” i aquest és,  certament, un tema que l’autora haurà de reflexionar amb molta cura en el moment de la publicació.

MANTENIR L’ÀGORA SOTA CONTROL ADMINISTRATIU?

         Una darrera meditació per concloure. Com hem dit abans, està molt ben  articulada la part històrica. La seva lectura em va permetre formular una hipòtesi sobre el que m’agradaria anomenar com “les dues fases evolutives de la potestat sancionadora en el camp ideològic”.

         Podem començar amb el règim del general Franco, cosa que ens permet veure  una evolució ja tancada. A un primer moment, la potestat sancionadora està s’inscriu en gran part en el camp de la jurisdicció militar. No obstant, en un segon  compàs es produeix una apertura dins les limitades possibilitats de la dictadura. Això s’observa, principalment, a  la renovació del Dret Administratiu des de mitjans dels cinquanta i amb la liberalització econòmica.

         Ara bé, aquesta tímida relaxació origina la lògica preocupació en els estaments governants. S’ha entrat en terra incognita. Per a evitar problemes i ensurts, s’aprova la Llei d’ordre públic (i el Tribunal d’Ordre públic) i la llei de premsa, tal com es recull a la tesi. És aquí on s’utilitzen clàusules obertes i s’oblida la taxativitat. D’aquesta manera, es té sempre a mà una eina per a evitar una expansió descontrolada de conductes no volgudes.

         En certa manera, estem assistint a un procés tècnicament similar (amb  un marc constitucional i social radicalment diferent, és clar). La fase rocosa o tranquil·la inicial vindria de la mà d’un panorama estable de mitjans de comunicació: televisió pública i concessions administratives concretes, concessions radiofòniques també limitades i relativament estabilitzades, conjunt més o menys fix de diaris amb directors conscients de la seva responsabilitat legal, etc.

         Aquest mapa explota de iure o de facto als darrers anys. A la gran casa d’internet apareixen canals propis de programació totalment al marge de les previsions estatals, neixen i moren infinitat de diaris i butlletins, els consumidors de televisió compren grans paquets de pel·lícules i obliden les graelles habituals…Sorprenentment, la reacció legal atorga una nova i frondosa primavera per a les clàusules obertes i no taxatives. L’autora recull especialment els tipus relatius a obligacions o mandats que “no són concrets, clars i intel·ligibles, i es troben estretament vinculats amb l’exercici d’un dret o una llibertat fonamental”.

BATALLES PEL PENSAMENT I L’EXPRESSIÓ.         

         Els exemples recollits a la tesi giren especialment entorn els missatges de discriminació “per raó de gènere” o  per a la protecció col·lectiva de persones homosexuals o transsexuals. És aquí on abunden les  redaccions vaporoses i imprecises. El mateix passa, com veurem després, a l’avantprojecte de la Llei de Memòria Democràtica. És a dir, les anomenades “guerres culturals” són un  terreny adobat per a la promulgació de normes sancionadores contràries a l’”efecte desànim” desenvolupat jurisprudencialment i amb les quals les administracions passen a controlar el que hauria de ser un debat democràtic sense l’espasa de Damocles del delegat governatiu.

         Tenim un exemple interessant a la conferència de Philippe Ariño pronunciada el 12 de febrer del 2017 a l’església de Santa Anna de Barcelona. Segons sembla, es tracta d’un intel·lectual que defensa la castedat i que té algunes idees no compartides per algunes associacions d’homosexuals. La Direcció General d’Igualtat de la Generalitat de Catalunya va obrir el pertinent expedient (!), va enviar els seus tècnics i aquests van gravar el contingut de la xerrada. Segons s’observa ( tot i que amb molt soroll) a una entrada de You tube, els organitzadors de l’acte, per a evitar ser sancionats van gravar també el discurs i van enviar una còpia al notari (deixant de banda la imprecisió processal, potser amb l’esperança d’evitar ser sancionats i discutir sobre una base documental certa).

         Tot i que l’expedient fou finalment arxivat (al mes de maig!), al meu entendre aquestes actuacions administratives difícilment passarien el filtre de l’”efecte desànim” construït per la jurisprudència del TEDH. De fet, com indica la tesi, el Tribunal Constitucional, a la STC 37/198, de 17 de febrer, va atorgar l’emparament a un sindicat basc per les filmacions i fotografies realitzades per l’Ertzainza, que es van considerar en aquella circumstància concreta clarament desproporcionades i amb “especial incidencia disuasoria y, en consecuencia, limitadora del derecho de huelga” (Fonament Jurídic, 8, in fine).

         És també preocupant la redacció de diversos preceptes de l’avantprojecte de la Llei de Memòria democràtica, tal com ha expressat ja l’informe negatiu del Consell General del Poder Judicial. Per exemple, l’art. 62.1.e) qualifica com a infracció “las convocatorias de actos, campañas de divulgación o publicidad que por cualquier medio de comunicación pública, en forma escrita o verbal, en sus elementos sonoros o en sus imágenes sean contrarios a la normativa sobre memoria democràtica,[…]”. Estem davant un exemple de manual de clàusula sancionadora no taxativa.

L’ESTAT DEMOCRÀTIC, LA PLAÇA PÚBLICA I LLIURE.

         Curiosament, els canals privats als quals m’he referit tenen un  quadre força elaborat d’infraccions i sancions en fase prebeccariana. El mateix ex-president dels Estats Units va ser  castigat i els usuaris de la xarxa avisen sovint els seus seguidors de l’imminent tancament o de la sanció econòmica -“desmonetització”- i de les alternatives en altres xarxes en cas de censura. Algun liberal deia que això podria generar, a la llarga i en un marc de lliure mercat, un agosarat canal que recollís tots els cancelled de la Terra. Res a dir sobre tot això –en principi, però també amb algun dubte- , tenint en compte que són organitzacions de particulars.

         Però, precisament, la grandesa  de les institucions democràtiques rau en  l’edificació d’un àmbit de lliure expressió i discussió amb els límits mínims imposats pels drets dels altres i els que marqui la millor tradició de l’Estat de Dret. Una galàxia, a més, on la potestat administrativa hauria de jugar un paper reduït (inexistent, de fet, en la majoria de situacions). En aquesta construcció, la tesi de Mª Carme Sibina Vidal i el seu treball com a investigadora han de ser un referent ineludible.

***