¿Está siendo sometido el orden liberal-democrático a una destitución? Pregunta demasiado grandilocuente, lo sé, que plantea directamente Douglas Murray en su último libro. Déjenme unos días para leerlo, a ver qué dice nuestro maestro más jovial y divertido. Por estos pagos, la cosa es más negra y Josu de Miguel apunta sin ambages a un proceso destituyente. Este camino tendría un aspecto normativo –la seguridad jurídica ya se diluye en arenas movedizas- y un aspecto político –el consenso de la transición no es ya fango, sino algo más desagradable-. En muchas pocetas se detecta la marea recrecida: la ya inminente voladura de la libertad de expresión, las grietas y goteras en la división de poderes, el final de ciertos acuerdos tácitos respecto a las lenguas españolas…
Me hizo pensar muchísimo el magnífico artículo de Yaiza Santos bajo la misma cabecera –esto de Gran Hermano sólo es televisión, será unos meses, no hay por qué preocuparse- y hoy me parece oir en mi interior, a partir de lo que nos dice De Miguel, “sólo es una ley para historiadores, no hay que preocuparse, no habrá graves consecuencias…”.
El 3 de juny fou llegida a la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona la tesi doctoral presentada per Mª Carme Sibina Vidal, amb el títol “El Dret Administratiu sancionador i les garanties exigibles per punir conductes properes als drets de participació política”. El director i tutor ha estat Francisco José Rodríguez Pontón.
El Tribunal va estar presidit pel Dr. Aguado i Cudolà i vaig tenir el gust de formar part d’ell, acompanyant també al professor Bueno Armijo en aquesta delicada tasca de valoració.
El president del Tribunal va tenir l’encert de situar aquesta tesi en una llarga tradició d’anàlisi de la potestat sancionadora per part dels administrativistes de la Universitat de Barcelona. En efecte, estem davant “una tesi de la central” (encara la menciono així, com es feia abans). No vaig trobar el professor Tomás Font, que sempre ens ha fet de mestre de cerimònies. Sí vaig poder saludar la Dra. Elisenda Malaret (ens havíem vist a l’aeroport de Pisa o Florència, pocs mesos abans de que aquelles terres es convertissin en el centre de la catàstrofe que se’ns va venir a sobre).
Sobretot, va ser per mi un honor seure en un tribunal que va actuar a la mateixa sala on estava present el Dr. Joan Mauri, un dels millors professors que vaig tenir a la llicenciatura en Dret i ja un mestre definitiu quan vaig acabar aquella etapa. També em va fer molta il·lusió saludar la Dra. Maria Jesús Montoro, que ens ha situat el Dret en el marc fabulós de la cultura literària i musical, de la cultura tout court.
Encara que no hi eren en aquell moment, vaig mencionar també altres dos membres de la central, a qui admiro i amb qui he pogut compartir darrerament algunes activitats i preocupacions. Em refereixo al Dr.Juli Ponce, el gran introductor a casa nostra de la noció d’urbanisme social i amb qui vam estar parlant fa poc sobre secretaris d’ajuntament i lluita contra la corrupció. També vull mencionar al professor Esteve Pardo, mestre de la disciplina definitiva, guia de la història.
UNA TESI DOCTORAL QUE BUSCA EL SEU ESPAI
El professor Rodríguez Pontón és un home precís i meticulós. Només cal consultar el seu recent treball sobre control judicial a l’àmibt de la regulació econòmica dins del volum sobre autoritats administratives, decisions qualificades i deferència judicial, dirigit per la Dra. Elisenda Malaret. . Dit això, s’intueix en cada frase un debat, un diàleg permanent, una clau de judo a la recerca de la precisió. Estem davant un toreig adornat i preciosista però, per això mateix, de vegades massa abstracte o complex.
Els primers compassos de la valoració es dedicaren al llenguatge. Coincideixo amb el professor Bueno en la necessitat de polir algunes errades (que podran subsanar-se en la fase tranquil·la de l’edició). Més incisiva va ser la crítica a l’ús desproporcionat i artificial (i, de vegades, imprecís) de la noció d’ “Estat espanyol”. A la majoria de casos, el simple mot “Espanya” ja hauria fet rutllar normalment la frase (amb independència de les opcions polítiques o organitzatives que es tinguin el cap: Joan Maragall no hi va dubtar).
El títol de la investigació em va generar alguns equívocs. De fet, juga amb un certa ambigüitat, ja que es refereix a les “conductes properes als drets de participació política”. Més aviat, sembla centrada constantment en els tres grans drets de la llibertat d’expressió, la llibertat d’informació i el dret de reunió i manifestació.
La tesi té tres parts, que van pujant en un crescendo cada cop més crític i agut:
–Descripció de la potestat sancionadora, de la seva evolució i del judici doctrinal que se li fa.
-Un projecte de reforma, on Sibina presenta un programa de regeneració i reformulació.
-Un crit, una reivindicació davant les perilloses mossegades que una potestat sancionadora insensible i tosca produeix en el delicat teixit de les llibertats d’expressió, informació i reunió.
QUINA POTESTAT SANCIONADORA TENIM AL DAVANT?
El primer aspecte –la descripció- és una molt bona síntesi històrica i doctrinal de les sancions administratives, però el dictamen final és implacable: estem davant una espasa rovellada, una falcata ibèrica que, com totes les restes d’aquella civilització, està inevitablement en mal estat.
Els defectes sovintegen: l’òrgan sancionador no és independent ni imparcial, no està ben resolt el tema de la presumpció de certesa de les actuacions administratives (aquí el comentari del professor Aguado va ser determinant), s’usen impròpiament els criteris de proporcionalitat per a encabir l’eximent d’exercici d’un dret constitucional, no hi ha celeritat, s’abusa del pagament anticipat amb reconeixement de la infracció, no li és possible a l’Administració plantejar qüestió d’inconstitucionalitat…
En algun sector s’ha suggerit com a bona solució la codificació de la potestat administrativa sancionadora. Interessantíssim, però, l’apunt irònic del mestre Nieto que apareix a la tesi: no, no, les Corts no tenen prou nivell tècnic per a cosir una trama tan subtil. És un avís que hem de situar als anys noranta del segle passat i que segurament seria més aspre en els dies que vivim. El legislador que ha produït una llei com la de canvi climàtic i transició energètica està ja molt allunyat de la idea de codi, d’aquella precisió del Codi civil francès que havia arribat a seduir a Stendhal.
REFORMES CONCRETES.
Hem dit que la doctoranda porta al paper el seu ànim regeneracionista, que es resumeix principalment en la magnífica “conclusió tretzena”, que també va ser molt comentada pel Dr. Bueno. A tall d’exemple, anotarem aquí algunes de les seves pautes:
-El Dret administratiu sancionador hauria de concentrar-se en il·lícits de baixa intensitat, però que generen danys cumulatius o danys per repetició.
-El mateix és predicable de les “infraccions purament formals, tècniques o d’aplicació automàtica o quasi mecànica; això és, de mera comprovació del compliment de certes regles i d’aplicació de la consegüent sanció en cas d’incompliment”. Pel contrari, “la sanció de les conductes que signifiquen un excés en l’exercici dels drets i llibertats fonamentals de participació política, comporten el desenvolupament de dues activitats que contenen un gran marge d’apreciació”. En conclusió, “com més gran és el marge de discrecionalitat en una decisió restrictiva de drets, més oportú resulta que aquest judici quedi en mans dels tribunals o d’una potestat sancionadora dotada de majors garanties”.
-Quan el Dret administratiu sancionador afecta conductes properes a l’exercici dels drets fonamentals, ha de dotar-se de majors garanties o, alternativament, cal optar pel Dret Penal.
-Entre les indicades “majors garanties”, cal citar una tipificació directa i individualitzada (no residual o genèrica), la publicitat de les resolucions (aquí pot ser útil el llarg debat ja produït a l’àmbit tributari), regulació de l’eximent complet i incomplet d’exercici legítim de drets fonamentals, imposició de sancions per autoritats independents o règim de recursos administratius potestatius resolts per òrgans col·legiats amb autonomia funcional, etc.
LES INFRACCIONS I SANCIONS ADMINISTRATIVES COM A FORCES OBSTACULITZADORES.
Però la tesi no és només un status quaestionis ni una proclamació reformista (cosa que ja seria molt), sinó que és també una denúncia, un clam contra els danys produïts per la mera existència de la infracció administrativa en el normal exercici dels drets i llibertats. Són ja els capítols finals del treball, on el protagonista és l’”efecte desànim”, segons elaboració deguda principalment al Tribunal Europeu de Drets Humans. És aquí on les regles d’or de la taxativitat i la proporcionalitat són apurades al màxim. Per cert, el professor Aguado va plantejar la possibilitat de traduir per “efecte dissuasori” i aquest és, certament, un tema que l’autora haurà de reflexionar amb molta cura en el moment de la publicació.
MANTENIR L’ÀGORA SOTA CONTROL ADMINISTRATIU?
Una darrera meditació per a concloure. Com hem dit abans, està molt ben articulada la part històrica. La seva lectura em va permetre formular una hipòtesi sobre el que m’agradaria anomenar com “les dues fases evolutives de la potestat sancionadora en el camp ideològic”.
Podem començar amb el règim del general Franco, cosa que ens permet veure una evolució ja tancada. A un primer moment, la potestat sancionadora està s’inscriu en gran part en el camp de la jurisdicció militar. No obstant, en un segon compàs es produeix una apertura dins les limitades possibilitats de la dictadura. Això s’observa, principalment, a la renovació del Dret Administratiu des de mitjans dels cinquanta i amb la liberalització econòmica.
Ara bé, aquesta tímida relaxació origina la lògica preocupació en els estaments governants. S’ha entrat en terra incognita. Per a evitar problemes i ensurts, s’aprova la Llei d’ordre públic (i el Tribunal d’Ordre públic) i la llei de premsa, tal com es recull a la tesi. És aquí on s’utilitzen clàusules obertes i s’oblida la taxativitat. D’aquesta manera, es té sempre a mà una eina per a evitar una expansió descontrolada de conductes no volgudes.
En certa manera, estem assistint a un procés tècnicament similar (amb un marc constitucional i social radicalment diferent, és clar). La fase rocosa o tranquil·la inicial vindria de la mà d’un panorama estable de mitjans de comunicació: televisió pública i concessions administratives concretes, concessions radiofòniques també limitades i relativament estabilitzades, conjunt més o menys fix de diaris amb directors conscients de la seva responsabilitat legal, etc.
Aquest mapa explota de iure o de facto als darrers anys. A la gran casa d’internet apareixen canals propis de programació totalment al marge de les previsions estatals, neixen i moren infinitat de diaris i butlletins, els consumidors de televisió compren grans paquets de pel·lícules i obliden les graelles habituals…Sorprenentment, la reacció legal atorga una nova i frondosa primavera per a les clàusules obertes i no taxatives. L’autora recull especialment els tipus relatius a obligacions o mandats que “no són concrets, clars i intel·ligibles, i es troben estretament vinculats amb l’exercici d’un dret o una llibertat fonamental”.
BATALLES PEL PENSAMENT I L’EXPRESSIÓ.
Els exemples recollits a la tesi giren especialment entorn els missatges de discriminació “per raó de gènere” o per a la protecció col·lectiva de persones homosexuals o transsexuals. És aquí on abunden les redaccions vaporoses i imprecises. El mateix passa, com veurem després, a l’avantprojecte de la Llei de Memòria Democràtica. És a dir, les anomenades “guerres culturals” són un terreny adobat per a la promulgació de normes sancionadores contràries a l’”efecte desànim” desenvolupat jurisprudencialment i amb les quals les administracions passen a controlar el que hauria de ser un debat obert sense l’espasa de Damocles del delegat governatiu.
Tenim un exemple interessant a la conferència de Philippe Ariño pronunciada el 12 de febrer del 2017 a l’església de Santa Anna de Barcelona. Segons sembla, es tracta d’un intel·lectual que defensa la castedat i que té algunes idees no compartides per algunes associacions d’homosexuals. La Direcció General d’Igualtat de la Generalitat de Catalunya va obrir el pertinent expedient (!), va enviar els seus tècnics i aquests van gravar el contingut de la xerrada. Segons s’observa ( tot i que amb molt soroll) a una entrada de You tube, els organitzadors de l’acte, per a evitar ser sancionats van gravar també el discurs i van enviar una còpia al notari (deixant de banda la imprecisió processal, potser amb l’esperança de no afrontar responsabilitats administratives i discutir sobre una base documental certa).
Tot i que l’expedient fou finalment arxivat (al mes de maig!), al meu entendre aquestes actuacions administratives difícilment passarien el filtre de l’”efecte desànim” construït per la jurisprudència del TEDH. De fet, com indica la tesi, el Tribunal Constitucional, a la STC 37/198, de 17 de febrer, va atorgar l’emparament a un sindicat basc per les filmacions i fotografies realitzades per l’Ertzainza, que es van considerar en aquella circumstància concreta clarament desproporcionades i amb “especial incidencia disuasoria y, en consecuencia, limitadora del derecho de huelga” (Fonament Jurídic, 8, in fine).
És també preocupant la redacció de diversos preceptes de l’avantprojecte de la Llei de Memòria democràtica, tal com ha expressat ja l’informe negatiu del Consell General del Poder Judicial. Per exemple, l’art. 62.1.e) qualifica com a infracció “las convocatorias de actos, campañas de divulgación o publicidad que por cualquier medio de comunicación pública, en forma escrita o verbal, en sus elementos sonoros o en sus imágenes sean contrarios a la normativa sobre memoria democràtica,[…]”. Estem davant un exemple de manual de clàusula sancionadora no taxativa.
L’ESTAT DEMOCRÀTIC, LA PLAÇA PÚBLICA I LLIURE.
Curiosament, els canals privats als quals m’he referit tenen un quadre força elaborat d’infraccions i sancions en fase prebeccariana. El mateix ex-president dels Estats Units va ser castigat i els usuaris de la xarxa avisen sovint els seus seguidors de l’imminent tancament o de la sanció econòmica -“desmonetització”- i de les alternatives en altres xarxes en cas de censura. Algun liberal deia que això podria generar, a la llarga i en un marc de lliure mercat, un agosarat canal que recollís tots els cancelled de la Terra. Res a dir sobre tot això –en principi, però també amb algun dubte- , tenint en compte que són organitzacions de particulars.
Però, precisament, la grandesa de les institucions democràtiques rau en l’edificació d’un àmbit de lliure expressió i discussió amb els límits mínims imposats pels drets dels altres i els que marqui la millor tradició de l’Estat de Dret. Una galàxia, a més, on la potestat administrativa hauria de jugar un paper reduït (inexistent, de fet, en la majoria de situacions). En aquesta construcció, la tesi de Mª Carme Sibina Vidal i el seu treball com a investigadora han de ser un referent ineludible.
…1.-Concluiremos ya la disección de los preceptos que estructuran el procedimiento sancionador con la el comentario de las peculiaridades que colorean la resolución final. Las observamos en el art. 90 de la Ley 39/2015. El número 1 es un recordatorio insistente de nociones ya anticipadas:
“En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracciones o responsabilidad”.
…En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento. Esto ya está fijado. Ahora bien, el órgano competente podría considerar que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución. En tal caso, esta conclusión será notificada al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días (art. 90.2).
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…2.- La ejecución de la resolución sancionadora se ha adornado habitualmente con varios frenos, como si naciera en el legislador el miedo a la punición final, la posibilidad terrible –y eterna- de que sea condenado un inocente. La vigente regulación se basa en las siguientes máximas:
……a) La resolución final será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa.
……b) No obstante, incluso cuando la resolución sea ejecutiva, aún podría suspenderse cautelarmente (obsérvese que es una decisión facultativa). No obstante, para ello se le exige al interesado que manifieste a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa.
……c)La suspensión cautelar finalizará, no obstante, cuando:
………a´)Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso-administrativo.
………b´)Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo:
…………1ºNo se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada.
…………2ºEl órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella.”
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…3.-Dos procesales precisiones para acabar:
……a)El art. 90.4 faculta para la tramitación de un procedimiento complementario cuando las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a las Administraciones y la cuantía destinada a indemnizar estos daños no hubiera quedado determinada en el expediente. Este procedimiento es susceptible de terminación convencional y, además, su resolución pone fin a la vía administrativa y es inmediatamente ejecutiva.
……b) Si el órgano competente para iniciar el procedimiento considera que existen elementos de juicio suficientes para calificar la infracción como leve, podrá adoptar la tramitación simplificada, cuyas pautas se establecen en el art. 96.6 de la Ley 39/2015.
…1.-Dejando ya atrás la terminación anticipada del procedimiento sancionador (art. 85 de la Ley 39/2015, como hemos visto), hemos de examinar ahora la terminación del procedimiento por resolución, regida por los arts. 84 y 87 y ss. de la Ley 39/2015.
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…2.-Respecto a la configuración general del acto resolutorio, es importante retener que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. De acuerdo con el art. 35.1.h) de la Ley citada, serán motivados:
…-Los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador.
…-La propuesta de resolución de los procedimientos de carácter sancionador. Estudiaremos de inmediato este trámite.
…Respecto al ámbito de la motivación, recuérdese que ésta viene definida en el art. 35.1 como sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.
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…3.-La propuesta de resolución en los procedimientos sancionadores se regula en el art. 89 de la Ley mencionada y se establecen dos supuestos:
……-a)El órgano instructor resuelve la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones y sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución. Para ello, es necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
………-La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.
………-Cuando los hechos no resulten acreditados.
………-Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa.
………-Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.
………-Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.
……-b) El órgano instructor formulará propuesta de resolución una vez concluida la instrucción del procedimiento. Dos aspectos nos interesan en este trámite de propuesta:
………-Desde el punto de vista procesal:
…………-a) Debe ser notificada a los interesados.
…………-b) Debe indicar la puesta de manifiesto del expediente.
…………-c) Debe indicar el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes.
……-Desde el punto de vista substancial se fijarán:
………..-a)-Los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica (que puede precisar la inexistencia de de infracción o responsabilidad).
……… -b)-Lainfracción cometida.
………-c)La persona o personas responsables.
………-d)La sanción que se proponga.
………-e)La valoración de las pruebas practicadas, especialmente las que constituyan los fundamentos básicos de la decisión.
………-f)Las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado.
…1.-Como es sabido, la Ley 39/2015, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, asumió la regulación del procedimiento sancionador y le asignó una ordenación muy discutible. Para empezar, entregó a la Ley 40/2015[1], relativa al régimen jurídico del sector público, la articulación de los principios de la potestad sancionadora. Jamás se supo por qué esta Ley, relativa al régimen jurídico y organizativo de las Administraciones Públicas, se dedicó a dichos menesteres.
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…2.-Por lo que respecta ya estrictamente al procedimiento, el legislador optó por ir añadiendo pedazos del proceso sancionador a la regulación general. Es fácil, por tanto, despistarse cuando uno intenta explicarse sistemáticamente las claves del rito de la punición administrativa. En consecuencia, esta breve nota sólo pretende ser una especie de lista de la cocina para no olvidar los ingredientes.
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..3.-En concreto, han de tenerse en cuenta los siguientes preceptos:
I.-Art. 63:
…1.-Iniciación del procedimiento. Conecta con el art. 88: principio de iniciación de oficio. Principio de separación entre la fase instructora y la sancionadora. Respecto a las actuaciones previas y a las medidas provisionales, v. arts. 55 y 56. Sobre la denuncia, véase el art. 62.
…2.-Garantía de procedimiento.
…3.-Principio de resolución ordenada –en el tiempo- de procedimientos sancionadores por infracción continuada.
II.-Art. 64: el acuerdo de iniciación. Contenido y tramitación.
III.-Actos de instrucción:
…-Véanse. arts. 76 –alegaciones- y 77.5 –prueba documental evacuada por funcionarios- por su importancia habitual para el procedimiento.
…Art. 74: los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto a los procedimientos sancionadores que sustancien.
IV.-Art. 85: terminación de los procedimientos sancionadores:
…1.-Reconocimiento de responsabilidad y terminación anticipada.
…2.-El pago voluntario implica la terminación del procedimiento.
…3.-Reducción de la sanción de, al menos, el 20% en los casos de reconocimiento de responsabilidad y de pago voluntario (se puede acumular para ambos casos). La efectividad de las reducciones estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso, sección 3, de 20 de abril de 2017 [Roj: STS 1528/2017] .
…1.-La mercantil ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A. (antes UNIPAPEL, SA) fue sancionada por la Comisión Nacional de la Competencia por ciertas infracciones en esta materia. No obstante, obtuvo una sentencia favorable de la Audiencia Nacional, contraria a la punición. Sin embargo, en recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado dicha sentencia fue casada y anulada. Cabe añadir que la multa ascendía a 2.013.468.-euros.
…En síntesis, la persona jurídica castigada –y otras empresas- constituyeron la entidad instrumental HISPAPEL. El Tribunal Supremo, después de examinar los diferentes alegatos, apreció objeto anticompetitivo en la constitución y actividades de HISPAPEL y, por tanto, entendió que la sanción luego recurrida se ajustaba a Derecho. En concreto, se consideró que la empresa citada había servido como cauce para efectuar acuerdos de reparto geográfico del mercado de la producción de sobres de papel y para la fijación de precios de dicho producto. Ahora bien, entendió que la cuantía de la condena debía ser recalculada. A esta conclusión se llegó tras la evacuación de ciertos aspectos enjundiosos.
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…2.-El Tribunal admite la adecuación a Derecho del sistema punitivo español en el sector de la defensa de la competencia. En concreto, se prevé una sanción que tiene como límite el 1%, el 5% o el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves. Ahora bien, sobre ese punto de partida se aplican después ciertos correctivos como la dimensión y características del mercado específico afectado por la transgresión, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la contravención.
…En conclusión, este mapa represivo respeta las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria y también el principio de proporcionalidad. Esto da pie a algunas meditaciones obiter dicta del Tribunal. Por ejemplo, la sugerencia de que el legislador nos regale en el futuro como elemento para la valoración del quantum sancionador el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. Ello nos lleva al examen del problema de la fácil ocultación de las conductas anticompetitivas. Aparece en la sentencia, ya al final, el delicado tema del derecho a la clemencia que, por cierto, ha sido recogido con una cierta generosidad en la reciente legislación de procedimiento administrativo (Ley 39/2015).
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…3.-La papelera expedientada suministró diversos datos e informaciones a la autoridad nacional de la competencia, pero ésta determinó que no aportaban ningún “valor añadido significativo” a la documentación que ya se disponía. Este parámetro, por cierto, es el que aparece en la Ley 39/2015.
…Pues bien, el Tribunal Supremo remacha que los materiales comunicados fueron determinantes para comprobar el alcance y la naturaleza jurídica de la inobservancia legal. Además, se trataba de noticias fiables, proporcionadas con un “significativo grado de colaboración mostrado con anterioridad al inicio de la información reservada (8 de octubre de 2010) y la incoación del expediente sancionador NUM000, que se produjo el 16 de marzo de 2011 (en relación con la presentación de los escritos de 14 y 24 de septiembre de 2010) y el reconocimiento del ilícito infractor por el presunto responsable”. En consecuencia, el Tribunal Supremo anula la punición inicialmente impuesta y ordena a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competenciaque la tase de nuevo, de acuerdo con las previsiones legales examinadas en la sentencia y sin incurrir en reformatio in pejus. Se trata, en definitiva, de un auténtico derecho a la clemencia. Esta interpretación puede ser muy jugosa cuando se aplique el mecanismo de la exención o reducción de la multa configurado en el art. 62 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.
… 1.-En este cuaderno nos hemos preocupado varias veces del estatuto del denunciante, especialmente a raíz de la última reforma de la legislación sobre procedimiento administrativo. Este viernes nos juntaremos en seminario algunos colegas para hablar de “El premio a la delación en el Derecho Administrativo”. Con el compañero mercantilista Carles Górriz hemos elaborado algunas notas cuya síntesis aquí presento.
… En primer lugar, hay que concretar el ámbito: nos referimos al denunciante no cualificado, al administrado que no forma parte de la estructura de ninguna Administración y que, no obstante, decide dar cuenta de la existencia de una infracción. También queda fuera del concepto el supuesto de la acción pública en Derecho Administrativo, en la medida en que ya supone un status procesal de parte y, por tanto, cualitativamente diferente.
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…2.-Analicé el estatuto del denunciante respecto a ciertas infracciones administrativas (aquí *** y aquí***). Habíamos observado la aparición, en la nueva legislación de procedimiento administrativo, de un estatuto privilegiado para el denunciante que invocase “un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas”. La novedad radica en que, bajo determinadas condiciones, el denunciante va a beneficiarse de una remisión total o parcial de la sanción.
… No obstante, Roselló Vila nos recordaba que el denunciante –salvo en el caso referido en el párrafo anterior- ha perdido puntos en la nueva regulación del procedimiento administrativo ya que, en realidad, ya no siempre va a ser preceptiva la notificación del acuerdo de incoación.
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…3.-Carles Górriz ha pergeñado unas interesantes reflexiones sobre el “Programa de clemencia” (leniency program) configurado por el Derecho de la competencia tanto europeo como estatal. En este supuesto, se trata de reducir la sanción a los denunciantes que han participado en un cártel ilegal y que, no obstante, delatan al resto de sus integrantes. El programa tiene una evidente vis expansiva, ya que va a influir ex lege en algunos matices de la posible responsabilidad civil –no administrativa- de los miembros de la alianza de transgresores.
… Es curioso observar que, entre los estudiosos del Derecho de la competencia, existe una aceptación generalizada del premio al chivato pero parece que, en Derecho administrativo, ciertos sectores aún ponen algún reparo moral. De todos modos, da la impresión de que la vieja lealtad entre el populacho va a ser ya definitivamente sustituida por el estímulo de una nueva fidelidad, ya sea al mercado transparente –en el caso del cártel- o al Estado –en el supuesto de infracciones contra su patrimonio-.
… En un anterior artículo, habíamos anotado el enaltecimiento del denunciante en la actual legislación de procedimiento administrativo. Sin embargo, el comentario de Roselló Vila en Legaltoday, titulado “Especial referencia a la figura del denunciante” nos recuerda un nuevo pellizco que la normativa le ha propinado al denunciante: ya no será necesario notificarle siempre la incoación del procedimiento. Reproducimos aquí el artículo –con nuestra tipografía habitual- y nos quedamos reflexionando sobre una posible distinción: el denunciante “pesado” –un maniático de la legalidad que hay que quitarse de encima cuanto antes- y el denunciante soplón, que aporta informaciones valiosas en determinados sectores –y que la legislación apoyará y premiará-.
...1.-Una de las novedades que nos presenta la Ley 39/2015 respecto al Real Decreto 1398/1993 es que el art. 62.5 de la citada Ley nos dice que “la presentación de una denuncia no confiere, por si sola, la condición de interesado en el procedimiento”( antes el Real Decreto 1398/1993 no lo decía) al fin y al cabo se entiende por denuncia “el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo.”
…La doctrina, por lo general, no ha reconocido al denunciante un interés que le atribuya la cualidad propiamente de interesado en los procedimientos administrativos, ya que como dice Parada Vázquez el denunciante no tiene otra vinculación con los hechos que el de su conocimiento ni otro interés que el de cumplir con su deber de colaboración ciudadana.
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…2.-La jurisprudencia, con anterioridad a la promulgación de la LRJPAC y del RP había negado en repetidas ocasiones que el denunciante tenga el carácter de interesado en el procedimiento sancionador, así por ejemplo la STS 3ª de 23 de enero de 1986.
…La jurisprudencia con posterioridad a las disposiciones señaladas anteriormente, por su parte, ha puntualizado que el interés legítimo, en general, no es un mero interés en el respecto de la legalidad; siendo necesario que el denunciante se encuentre en una relación especial, con el objeto del proceso o del procedimiento, que se concreta en la titularidad de un interés directo, personal y legítimo que pueda ser afectado por la resolución que se dicte (STS de 22 de noviembre de 1996).
…En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que “el denunciante sí está legitimado para participar en el procedimiento sancionador y para obtener una respuesta administrativa o jurisdiccional, por razón de que una resolución estimatoria de sus pretensiones puede incidir positivamente en la esfera jurídica del denunciante” (STS de 21 de julio de 1995, 25 y 31 de octubre y 2y 9 de noviembre de 1996 y 21,24 y 29 de enero de 1997)”.
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…3.-En conclusión, la presentación de una denuncia no confiere, por si sola, la condición de interesado en el procedimiento pero el denunciante habrá de reconocérsele el estatus de interesado siempre que en él concurra alguna de las situaciones legitimadoras expresadas en el art. 4 de la Ley 39/2015:
…a) Quienes lo promueven como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
…b) Los que tengan derechos que puedan resultar afectados por la resolución.
…c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución.
…Otra de las novedades que nos trae la Ley 39/2015 es el art. 69 que nos dice que la “incoación del procedimiento sancionador se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras así lo prevean” por lo tanto, la notificación de la incoación del procedimiento sancionador ya no será siempre preceptiva tal como preveía antes el art. 13.2 del RP “el acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto y se notificará al denunciante”.
…En conclusión, con la Ley 39/2015, la comunicación al denunciante será cuando las normas reguladoras del procedimiento sancionador así lo prevean, por lo tanto van a ser bastantes los supuestos en que no será preceptiva la notificación del acuerdo de incoación al denunciante, ya que no siempre las leyes sectoriales lo prevén.»
… 1.-Se organizó el otro día una buena discusión en casa de Arcadi Espada, a raíz de un artículo suyo sobre la débil posición científica del libre albedrío (lástima que lo mejor se dijo entre los suscriptores). Según parece, la visión de la ciencia va acorralando la idea de un mundo basado en la libertad y la responsabilidad (igual que antes fue apolillándose la cosmogonía religiosa). Veamos este párrafo (el subrayado y las negritas, salvo las de Jerry A. Coyne, son mias):
… “Y cabe puntualizar también que ni la biologíani la neurociencia han hecho descubrimientos taxativos respecto o no de la existencia del libre albedrío. Más bien se trata de un acoso incesante y multilateral que pone al borde de la evidencia fáctica las veteranísimas dudas filosóficas sobre la posibilidad de que la conducta del hombre se base en su libertad (y su responsabilidad) de elección: cuando se descubre que el crecimiento de un tumor convierte en pederasta a un buen padre de familia, la libertad, descrita en este claro párrafo del biólogo Jerry A. Coyne que tantas veces te he citado, amenaza con reducirse a una palabra hueca: «Una prueba práctica de libre albedrío sería esta: si te pusieran en la misma posición dos veces -si la cinta de tu vida pudiera rebobinarse hasta el momento exacto en que tomaste una decisión, en las mismas circunstancias que te llevaron a ese momento y con todas las moléculas alineadas en el universo de la misma manera- podrías haber elegido de forma distinta«. Pues bien, no. No parece que, con independencia de lo que ahora pienses sobre esa decisión, pudieras haber tomado entonces una decisión distinta.”
… Desde luego, si hay un terreno en el que esa doctrina va a ser más peligrosa que el salfumán es en el campo jurídico. Las piedras angulares de la libertad, la voluntariedad y la responsabilidad quizá no desaparecerían, pero con el ajuste forzoso ya no las iba a conocer ni su madre.
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…2.-Me venía esto a la cabeza pensando en la diferencia entre el actual art. 28.1 de la Ley 40/2015, de Régimen jurídico del Sector Público y el ya difunto y derogado art. 130.1 de la Ley 30/92. Según este último “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia”.
…Hubo jugadas muy arriesgadas en la doctrina para interpretar esa coletilla final. Muchos vieron ahí una rabieta de la tradición administrativa, que quiso a la vez volver y no volver al ordenamiento preconstitucional. En palabras de SANTAMARÍA PASTOR, dicho ordenamiento “mostraba una particular alergia hacia el reconocimiento general del principio de culpabilidad, basada en la hipótesis (carente de todo fundamento, por cierto) de que la responsabilidad sancionadora era de carácter objetivo, bastando la producción de una conducta desajustada al ordenamiento para la imposición de la sanción”.
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…3.-Sin embargo, una cierta jurisprudencia administrativa, y luego ya de forma más contundente la jurisprudencia constitucional, mezclaron aquí –como es sabido- el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo y vinieron a encumbrar una idea general de culpabilidad.
…No obstante, en la práctica respiramos a menudo, sin saberlo, el aire tóxico de la responsabilidad objetiva en el campo sancionador administrativo. Esto es, se castiga por dolo y se castiga por imprudencia, pero esta última es tan enorme, son tan vaporosos los perfiles de la infracción de la norma de cuidado que, una vez realizado el tipo, ya estás muerto. No te salva nadie.
… Pensemos, por ejemplo, en el art. 192 de la Ley General Tributaria, relativo a la infracción tributaria por incumplir la obligación de presentar de forma completa y correcta declaraciones o documentos necesarios para practicar liquidaciones. Pues bien, si el documento no se ha presentado, la negligencia ya se presume. Y lo mismo ocurre cuando alguien se salta una señal de tráfico. O cuando una descarga química contamina un río.
…Desde luego, el art. 28.1 de la nueva Ley 40/2015 es más claro que su antecesor:
… “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.“
… Sin embargo, esta redacción no soluciona la cuestión, ya que el ámbito de la culpa se dilata sin medida. Desde luego, es absolutamente implacable en cualquier sector del ordenamiento relativo a la actividad empresarial, donde aludir a error o ignorancia no tiene apenas cabida (con la excepción, es verdad, de algunas normas tributarias replanteadas al amparo de la contestación a consultas tributarias). Es más, creo que el legislador es casi consciente de ello y, al menos, utiliza la intencionalidad como criterio de graduación de la sanción.
…Es curioso, porque un grupo relevante de la doctrina civilista considera muy dudosa la idea de responsabilidad objetiva y prefiere reubicarla en la negligencia adaptada al contexto legal y social. Ahora bien, en el marco de la crisis del libre albedrío que comentábamos al principio, tanto la acción dolosa como la acción imprudente serían inevitables y los individuos estarían atrapados en un determinismo cruel y oscuro en el que no existe la libre decisión.
Instalación de maquinaria en piso superior del Hospital de la Mútua de Terrassa. Una leve imprudencia aquí sería terrible.
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