Notas docentes. Limitaciones administrativas (y II).

24 de marzo de 202224 de marzo de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Si, de alguna manera, este cuadernillo ha de parecerse a un diario, quizá convenga reflejar también aquí las notas y resúmenes que envío a los estudiantes para sus exámenes orales. Inauguramos pues, hoy mismo, esta sección de «Notas docentes» (el documento sin las fotografías de apoyo también puede consultarse aquí: ***). .

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Pregunta 8.-Tema 1.-La actividad administrativa de limitación ( y II). En especial, las resoluciones y las actuaciones de control.

Como ya dijimos al presentar la actividad administrativa de limitación, en este caso la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general (recordad que este concepto aparece en el art. 103.1 CE). La actividad de limitación ha conocido un extraordinario aumento de su relevancia. Suele afirmarse que sólo la Administración Pública puede operar como ente capaz de organizar la respuesta social a los riesgos ambientales, financieros, energéticos, sanitarios o de seguridad que nos rodean. Y ello va a hacerlo, en gran parte, a través de mecanismos limitativos.

Por ejemplo, es ya un reglamento administrativo el que concreta los automóviles que, por motivos de contaminación, pueden o no penetrar en una determinada ciudad. Por cierto, justamente el 21 de marzo del presente año el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Ordenanza Municipal sobre la Zona de Bajas Emisiones, del año 2019). Esta ordenanza municipal ha sido anulada. La Sala ha entendido que tiene diversas deficiencias en su elaboración, que faltan informes determinantes y que es excesivo el ámbito geográfico de aplicación y el tipo de vehículos excluidos[1].

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En la anterior lección examinamos el ejemplo de la limitación en el ejercicio de derechos establecida por el RD 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma a causa de la epidemia de Covid-19. Vimos ahí la relevancia de los principios generales que rigen la actividad de intervención (legalidad, proporcionalidad, favor libertatis, igualdad de trato, etc.). Recordamos además la recepción legal de estos principios en el art. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, según el cual:

“La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

Además de los principios, es fundamental en este tema el análisis de los medios de la actividad de limitación. Ya conocemos su listado (a partir de la división elemental entre reglamentos y actos administrativos). En el tema anterior examinamos los reglamentos y el supuesto especial de los planes de urbanismo. Acabamos de referirnos, por cierto, a la anulación de una ordenanza municipal (la relativa a la zona de bajas emisiones), una vez estimado el recurso contencioso-administrativo directo contra dicho reglamento.

Veamos ahora los medios que ya no suponen el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que son resoluciones y actuaciones administrativas.Recordemos.

–Licencias y autorizaciones: de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD 1778/1994, de 5 de agosto), se define a estas últimas como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”.
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Conviene distinguir entre autorizaciones administrativas por razones de seguridad y las autorizaciones que se refieren al ejercicio de actividades económicas. Estas últimas se han visto afectadas por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los “servicios” en el mercado interior (comúnmente llamada “Directiva de Servicios”). Sus principios fueron incorporados a nuestro Derecho por la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y por otras normas. De acuerdo con ellas, la exigencia de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y sólo puede establecerse por un motivo imperioso de interés general. Ahora bien, respetando los principios de necesidad y proporcionalidad, la ley indica expressis verbis varios motivos que pueden justificar esa imposición de un control previo: seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección del patrimonio histórico-artístico, tutela de los consumidores, etc.
En definitiva, el legislador da prioridad a la articulación de controles que operen una vez se ha puesto en marcha la actividad. Se espera, así, dotar de agilidad al tráfico económico. Dentro de esta perspectiva, se quiere dar un mayor protagonismo a las declaraciones previas y a las comunicaciones responsables.
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–Declaración previa y comunicación responsable: ATENCIÓN, este punto será redactado por vosotros (recordad, no obstante, que la exposición de todo el tema se mueve entre cinco y diez minutos). Podéis consultar el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y cualquier manual (no olvidéis que también visteis este tema en una práctica).
–Órdenes administrativas: se trata de actos administrativos que imponen en un caso concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición de llevarla a cabo. Reciben diversos nombres, desde el más elemental de “orden” hasta otros como “requerimientos”, “medidas cautelares”, “medidas provisionales”, etc. Los ejemplos son abundantísimos: una orden a un determinado sujeto para que no ponga música a ciertas horas, la orden de disolución de una manifestación, la orden de clausura de una industria, etc. Cuando se trata de una orden de carácter singular, puede procederse, ante el incumplimiento, a la ejecución forzosa (en los ejemplos anteriores, se precintan el aparato o la industria o la policía inicia la carga).
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Por supuesto, la orden precisa una habilitación legal. Ahora bien, lo cierto es que suelen bastar habilitaciones legales amplias y cabe aceptar habilitaciones legales implícitas. La clave de la habilitación legal es la adecuada descripción del supuesto de hecho que justifica la emisión de la orden. Por ejemplo, en una manifestación se dictará la orden si se advierte un peligro efectivo para las personas o las cosas. La autoridad al mando de la fuerza pública, por cierto, debe verificar en el momento si se produce esa situación.
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–Inspección administrativa. El ejercicio de la potestad inspectora constituye hoy uno de los elementos fundamentales de la actividad de intervención administrativa. Baste pensar en la importancia de la inspección tributaria, de la inspección de trabajo, de la inspección sanitaria o de la inspección ambiental. Para el particular, constituyen una carga que ha de sufrir si está prevista por una norma con rango de Ley.
La inspección administrativa tiene como límite fundamental la intimidad de las personas. Faculta a la Administración para dictar las pertinentes órdenes de requerimiento de información y de examen de documentación, siempre dentro del respeto al principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta que los datos reclamados no deben anudarse a finalidades espurias (por ejemplo, conocer si el dueño del restaurante había invitado en su establecimiento a la mujer del inspector).
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La potestad inspectora plantea diversas cuestiones jurídicas. Por ejemplo, el tema de la inviolabilidad de domicilio. Ha de recordarse que, de acuerdo con la Constitución, la entrada en domicilio sólo es posible con consentimiento del interesado, con autorización judicial o en caso de flagrante delito (además del supuesto, precisado por el Tribunal Constitucional, del estado de necesidad, que es lo que ocurre cuando entran los bomberos acosados por el fuego). La protección otorgada al domicilio también se dispensa a los lugares cerrados cuya entrada depende del consentimiento del titular (por ejemplo, un almacén o una factoría). Ahora bien, si el particular no da aquí su consentimiento, se solicitará autorización judicial y se le sancionará (administrativamente) por obstrucción a la inspección. Obtenida la autorización, se procederá a ejecutar la entrada.
El acta levantada por los inspectores que tengan la condición de funcionario público constituye una prueba documental pública y, en base a ella, la Administración podrá tomar las resoluciones que estime pertinentes (por ejemplo, la Policía Local inspecciona una industria, se observa su carácter clandestino –falta de autorización- y el Alcalde procede a dictar una orden de cierre de la actividad).
–Suministro permanente de información: constituye otra herramienta en plena expansión. Se trata de la obligación impuesta por las leyes de facilitar a la Administración de manera periódica una serie de datos. Es la técnica habitual, por ejemplo, en el ámbito fiscal (las empresas y los particulares presentan las declaraciones tributarias en lapsos de tiempo cada vez más reducidos: declaraciones trimestrales de IVA, declaración anual de IRPF y declaraciones complementarias, etc.).
–Obligación de declarar un bien o una actividad en un registro administrativo (sin necesidad de autorización administrativa), acreditaciones y homologaciones administrativas, etc.
-A ello debemos añadir la supervisión administrativa. Opera sólo en determinados sectores (por ejemplo, entidades bancarias, aseguradoras, productoras de energía, centrales nucleares, etc.). En estos supuestos, denominados a menudo “sectores bajo supervisión”, se produce una acumulación de las herramientas de intervención. Así, por ejemplo, una entidad aseguradora se rige por diversos reglamentos administrativos (que regulan las diferentes parcelas de su actividad), ha de pedir licencia para iniciar su actuación e incluso permisos específicos para poner en marcha determinados contratos, en diversos supuestos ha de comunicar previamente a la Administración el inicio de algún nuevo campo de negocio, suministra permanentemente información a la Administración sobre su actividad económica y contable, es inspeccionada habitualmente, etc. El uso permanente de este abanico de técnicas sobre una actividad empresarial nos permite hablar de “actividad administrativa de supervisión”. Podéis dar un vistazo, para ver a qué me refiero, a “Posición de la Administración Pública en la reciente Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras “ (I), (II), y (III).
Nudge: podemos incluirlo perfectamente entre las técnicas de limitación administrativa, ya que no impone directamente una conducta, pero espera que ésta se lleve a cabo a través de un refuerzo positivo o de una sugerencia indirecta.
En Derecho español, los nudge o “empujoncitos” se han puesto de largo con el control de las vacunas recibidas por parte de camareros y restauradores. Obsérvese que el particular no va a ser sancionado si no se ha vacunado. Tampoco va a recibir un premio por haberlo hecho. Simplemente, se introduce una pequeña restricción en su marco de libertad de cara a conseguir que se inyecte los pinchazos preceptivos. El estudio de los nudge constituye una nueva frontera del Derecho Administrativo, si bien encubre a menudo técnicas ya tradicionales y conocidas (así, el restaurador que no exija el pasaporte covid podrá ser sancionado).
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^[1] Puede verse el texto de la Sentencia en “El TSJ de Cataluña anula la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Barcelona sobre la Zona de Bajas Emisiones”.

Contra los bancos y contra las cajas de ahorros.

29 de octubre de 201629 de octubre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Para complicar la vida a mis alumnos y compensar así la derogación de la reválida que sufrían sus hermanos menores, decidí explicar las limitaciones administrativas al ejercicio de los derechos –la tradicional actividad de policía- esquivando las grandes construcciones teóricas y examinando supuestos concretos y visibles. Las normas urbanísticas de los planes de urbanismo ofrecen ejemplos abundantes, especialmente cuando pellizcan, modulan, acorralan o cincelan la praxis real de los derechos de propiedad y de libertad de empresa.

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…2.-Un alumno avispado y siempre inquieto (no creo que calle bajo el agua) decidió ver qué hallaba en las vigentes Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) de Granollers. Localizó en el art. 143 una bella presa que él, respetuosamente, expuso ante sus compañeros e incluso justificó teniendo en cuenta la realidad concreta de las zonas afectadas (que él conocía).

…Este artículo se refiere a las restricciones para ciertas clases de oficinas, teniendo en cuenta “su excesiva proliferación actual dentro de estos ámbitos, o bien el interés en mantener las actuales características” (art. 143.1). Se precisa después el ámbito de la prohibición, que alcanza a las parcelas con una determinada calificación (que puede aparecer, según creo, en toda la ciudad) y, especialmente, para una calle concreta y específica: “la antigua carretera en el tramo comprendido entre la plaza de la Corona y la calle Torras i Bages” (art. 143.2). En esta vía, por tanto, no cabe la instalación de “algunos tipos de oficinas” (art. 143.1).

…Pero ¿cuáles son las oficinas prohibidas? Nos lo responde el art. 143.3: “La restricción alcanza el uso de oficinas en el caso concreto de las actividades correspondientes a Bancos, Cajas de Ahorro y otras Entidades Financieras”. Vaya, vaya, sería interesante saber si, por ejemplo, también están afectadas las oficinas de las entidades aseguradoras (o del simple agent d’assegurances, tan popular). Se supone que sí entran en la prohibición las actividades de crédito rápido, aunque se salvarían por los pelos las de compra y venta de oro, por ejemplo.

…Le estábamos dando vueltas a la proscripción cuando alguien planteó la posible presencia de algún motivo ambiental o de molestias al vecindario. No parece justificable, ya que estas oficinas dañan a veces al bolsillo, pero se comportan bastante bien con la atmósfera y suelen ser silenciosos y bien perfumados los apuestos muchachos y muchachas que en ellas laboran. Por otra parte, está claro que al planificador le importa poco esta cuestión, ya que rompe una regla tradicional en estos casos, pensada precisamente para no fastidiar a los vecinos. Así, el art. 143. 4 dispone que:

… “4. La restricción se concreta en la prohibición de la nueva implantación de estas actividades en las plantas bajas, admitiéndolas en las plantas piso de los edificios”.

… ¡Pues qué gracia! Te van a meter la oficina en el primero primera o en el tercero cuarta, con lo razonable que parecía abrirlas a ras de suelo. Ya estoy pensando en la reunión de la comunidad de propietarios del inmueble y en la áspera y vehemente intervención de la enfadada sra. Pepeta, quejándose del ruido que hacen los alegres y honrados jubilados, especialmente alrededor del treinta de cada mes.

…Para no excitar los instintos de los depredadores servicios jurídicos de los bancos, el art. 143.6 le quita algo de hierro retroactivo a la prohibición, y afirma que se excluyen del veto las “ampliaciones o nuevas implantaciones para las cuales la entidad correspondiente pueda demostrar que dispone de locales adquiridos para esta finalidad con anterioridad a la fecha de la aprobación inicial del POUM”.

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…3.-En resumen, pues, que al planificador le disgustaba tanta caja de ahorros acumulada en la misma calle. Desde luego, no le parece necesaria ninguna justificación. No es una regulación estética o cultural ni de medio ambiente ni de seguridad ciudadana (aunque los cacos tenían, eso sí, un mercado amplísimo en unos pocos centenares de metros). Tampoco parece aludirse a la restricción pacata por motivos económicos; esto es, la vieja idea –tan odiada por el vigente Derecho comunitario- de que deben imponerse límites de entrada cuando la autoridad detecta un exceso de oferta.

… No, no hay nada de eso, no hay ninguna “razón imperiosa de interés general”, según el vocabulario de la Directiva de Servicios y del Tribunal Justicia de la Unión Europea. Simplemente, que el planificador pensó lo siguiente: “aquí hay demasiadas oficinas bancarias”. Y se acabó.

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Precisiones sobre la mera comunicación previa de la primera ocupación y utilización de edificios (y II).

9 de diciembre de 201519 de octubre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Para empezar, la reforma de la Ley de urbanismo catalana somete a la previa licencia de siempre dos clases de primera ocupación y utilización de edificios:

… a)Por una parte, la primera ocupación y utilización parcial de los edificios. En efecto, parece contradictorio, aunque sólo sea por aquel rústico argumento de que quien puede lo más puede lo menos. Sin embargo, en la práctica suele señalarse el especial riesgo que deriva del uso de una parte del edificio cuando la obra no está finalizada (así lo apunta, por ejemplo, MONTESERÍN HEREDIA, junio 2015).

Primera utilización y ocupación de edificio. Licencia previa. Pixabay. Uso libre de derechos. — Primera utilización y ocupación PARCIAL de edificio. Licencia previa. [Pixabay. Uso libre de derechos. Riga (Letonia). Art noveau.]

… ..

. b) Por otra parte, la licencia de primera utilización y ocupación de edificios se sigue exigiendo cuando se trata de SUELO NO URBANIZABLE y SUELO URBANIZABLE NO DELIMITADO. En este caso, la autorización previa se justifica por la necesaria protección de estos suelos y por el carácter excepcional o restringido de las construcciones que se realizan en ellos.

… 2.-Algunos autores han defendido, no obstante, la conveniencia de que la licencia de primera ocupación y utilización subsista en nuestro ordenamiento, aunque las Comunidades Autónomas no están siguiendo esa dirección (con alguna excepción). Así, MONTESERÍN HEREDIA (junio, 2015) reivindica su presencia en diversas hipótesis. Entre ellas, señalo los siguientes:

… a)Debería mantenerse la licencia de primera ocupación si está pendiente la entrega de obras de urbanización, ya sean puntuales o en el marco de un plan o proyecto urbanizatorio. Aquí, la solución de la legislación catalana se bifurca:

…….. -Las obras puntuales de urbanización no incluidas en plan o proyecto SE SOMETEN A LICENCIA URBANÍSTICA PREVIA (art. 187.1.l)).

Obra puntual de urbanización. LICENCIA PREVIA. [Pixabay. Uso libre de derechos.]

……..

…

……. -Pero las obras bajo el paraguas de un plan o proyecto de urbanización YA NO ESTÁN SUJETAS A NINGÚN TIPO DE LICENCIA O COMUNICACIÓN PREVIA (art. 187 ter a)).

Obra de urbanización amaparada por plan o proyecto. NO LICENCIA NI COMUNICACIÓN.[Pixabay. Uso libre de derechos.]

………

… ………….

…………….b) Debería mantenerse la licencia de primera ocupación en caso de edificios en situación asimilada a fuera de ordenación (esto es, edificios ilegales pero con plazo de acción de restablecimiento de la legalidad ya prescrito). Este supuesto no aparece en la legislación catalana y lo que intenta el autor es asegurar que sólo se han realizado las reparaciones estrictamente necesarias. El tema es de rabioso interés práctico ya que, pasados cuatro años (seis en la vigente legislación catalana), se aprovecha para ir hinchando el perro con pequeñas obras sujetas a mera comunicación previa.

…. . c)La primera ocupación de los edificios de viviendas de promoción libre. No olvidemos que la cédula de habitabilidad ha sido suprimida en algunas Comunidades Autónomas y que, además, aunque subsista, sólo trata sobre las condiciones de habitabilidad y no apunta a los requerimientos de la normativa urbanística. Sin embargo, es claro actualmente en Cataluña que la primera utilización y ocupación de edificios en suelo urbano, aunque estén destinados a viviendas, sólo se somete a simple comunicación.

… 3.-Por último, siguiendo a GIFREU (2012), convendría recordar lo siguiente:

…….. -La suspensión de efectos de las licencias previas otorgadas y la incoación de expedientes de revisión del título otorgado impiden obtener el derecho de uso y ocupación a través de la pertinente comunicación.

………. -La obtención del derecho a ocupar y usar la construcción no otorga ningún derecho al ejercicio de actividades económicas, las cuales mantienen su propio régimen (ya sea licencia, comunicación o total exención).

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Precisiones sobre la mera comunicación previa de la primera ocupación y utilización de edificios (I).

7 de diciembre de 20157 de diciembre de 2015 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Ha suscitado una cierta polémica la determinación de la vigilancia administrativa adecuada que debe recaer sobre la primera utilización y ocupación de los edificios. Con este concepto nos referimos a una actuación de los particulares que se realiza cuando la construcción ya concluyó (se supone que con arreglo a la previa licencia de obras).

… 2.-En nuestra tradición reguladora, por tanto, había dos momentos de supervisión administrativa:

…… .-Primero: cuando “no hay nada”, pero el homo faber quiere transformar la realidad física, ya sea alzando una construcción ex novo o bien modificándola. Aparece entonces el imperativo de obtener una licencia de obras, en la que la Administración determina si el proyecto, el dibujo previo, se adecúa a la legislación vigente.

…… .-Segundo: ya se hizo la obra, los paletas se han ido y, no obstante, podría ocurrir que hubiera habido desviaciones respecto a lo licenciado o bien que el producto final fuese una porquería insalubre o incluso insegura. Este segundo aspecto ya aparecía, por ejemplo, en el art. 41.2 del Reglamento de Gestión Urbanística del año 1978, según el cual:

…… “No se permitirá la ocupación de los edificios hasta que no esté realizada totalmente la urbanización que afecte a dichos edificios y estén en condiciones de funcionamiento los suministros de agua y energía eléctrica y las redes de alcantarillado”.

… La jurisprudencia, normalmente, ha definido la licencia de primera ocupación como secuela comprobatoria de una previa licencia de obras, en su día otorgada y luego ejecutada. Así, en el Fundamento Jurídico 3º de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 333/2014, de 10 de diciembre (Ar. 2015\170737) la define así:

…… “Reiterada doctrina jurisprudencial nos recuerda la naturaleza reglada de las Licencias de Primera Ocupación, autorización administrativa cuya finalidad es comprobar objetivamente si la construcción se ajusta a la licencia de obras. La licencia de primera ocupación tiene por objeto confrontar si la obra realizada se corresponde con el edificio o instalación previsto en el proyecto o instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación, y también si se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en dicha licencia. Si existe adecuación el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de primera utilización porque nos encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada y la licencia de primera utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación.”

… 3.-Como vimos hace unos días, las tropas regulatorias contrarias a la intervención administrativa siguen su avance en el campo del urbanismo. Sin embargo, ya sabemos que el castillo de la inmemorial licencia se mantiene incólume para muchos trámites. Por ejemplo, en Cataluña, para los movimientos de tierra, parcelaciones, construcciones de edificios de nueva planta, etc. Ahora bien, el art. 187 bis de la Ley de urbanismo catalana anota en su apartado b) que está sujeta a mera comunicación previa:

……. “La primera utilización y ocupación de los edificios”.

… Sin embargo, la deficiente técnica legislativa y algunas dudas doctrinales nos obligan a clarificar esa previsión en el siguiente artículo.

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Notas docentes para la sesión en el curso de acceso a la Abogacía.

29 de May de 201529 de May de 2015 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Se atribuye al maestro Garrigues –fundador del reputado despacho- una frase que me ha acompañado desde hace muchos años: “Los abogados no ganamos casos, sino que obtenemos sentencias favorables”. Es decir, la brillante construcción técnica del letrado no gana nada, pero el azar se confabula para obtener una victoria, que es lo que cuenta.

… Los abogados saben perfectamente que una infinidad de factores –personalidad del juez, situación gestora del juzgado o de la Autoridad que resuelve, momento socio-político,etc.- están constriñendo las posibilidades de éxito de su razonamiento. Por otra parte, a menudo una excelsa argumentación material queda sin efecto por culpa de algún detalle formal, alguna minucia del procedimiento (a todo el mundo le ha pasado).

… 2.-Sin embargo, es verdad que debemos poner en sordina la frase comentada y aprovecharla –principalmente- para ser humildes. Vayamos, pues, con la clase del grupo B del posgrado en litigación y formación de Abogados. Utilizaremos para ello los materiales del Grupo A:

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (I)

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (II)

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (III)

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (y IV).

.-Igualmente, también puede ser útil la siguiente entrada:

Curso de postgrado de abogacía.Últimas reflexiones.

… 3.-Del mismo modo, recuperamos algunos materiales de anteriores ediciones (véase aquí) , dado el interés que puede tener, principalmente, la jurisprudencia citada.

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Categoría: Licencia