Categoría: Derecho constitucional

With Pablo de Lora and Josu de Miguel.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Great speech yesterday by Pablo de Lora and Josu de Miguel. They were presenting in Barcelona at the Byron bookstore the magnificent book by Pablo de Lora Los derechos en broma.La moralización de la política en las democracias liberales. Josu noted that Law has hooked itself to reality and is solving concrete problems or even -why not? – creating positive emotional impacts.

          Mr. De Lora reviewed “The Kindergarten State”, the bureaucracy of consolation, and the inflationary universe of rights. This is the most striking and amusing part, but there was no time to review the author’s liberal castle: moral individualism, property rights, and freedom. That is, where really  “rights are trumps” (Dworkin), and we must remain strong. For instance, we should avoid the ridiculous compensation for damages after the cancellation of preventive detention or prison sentence.

***

Nuevo plan docente y ley de amnistía.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Fuente:***.

La ventaja principal del sistema académico que, desde hace un par de años, se aplica en la Facultad de Derecho de la Autónoma de Barcelona radica en que los profesores deben coordinarse en equipos muy conjuntados de tres docentes. He tenido la suerte de contar desde el año pasado en mi grupo con el magnifico jurista donJosé María Macías. Su actuación como vocal del Consejo General del Poder Judicial en estas últimas semanas ha sido una lección constante de tesón y de sabiduría jurídica.

Lo cierto es que España está siendo sometida a un triple ataque. En primer lugar, político, con un pacto que, como mínimo, ha arruinado la imagen nacional en pocos días. En segundo lugar, jurídico, con una proposición de ley de amnistía que presenta dudas fundadas de constitucionalidad (por ejemplo, la restricción de la potestad suspensiva de jueces y tribunales).. Es más, aunque fuera adecuada a Derecho, lo cierto es que implica una auténtica reforma constitucional (dada la nueva posición de las Cortes Generales, la alusión a la «soberanía popular» y el peligroso replanteamiento de la igualdad ante la Ley). En tercer lugar, un ataque desestabilizador, teniendo en cuenta las misteriosas circunstancias que rodean el intento de asesinato de Vidal-Quadras.

Por el momento, les dejo con una entrevista de hoy mismo a don José María Macías, para que no sean sólo sus colegas y los alumnos los que disfruten de su sabiduría:

Entrevista a José María Macías, vocal del Consejo General del Poder Judicial.

***

Primeras reflexiones sobre la denominada «Ley de Amnistía».

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Foto:aquí.

Benítez Ostos nos regala otra síntesis precisa de cara a clarificar el debate que ya está entre nosotros sobre una Ley de liberación de responsabilidades por el denominado «procés» (una cuestión que excita mi curiosidad, por cierto, es la determinación de las fechas de aplicación).

Por si pudiera ser útil, aporto la nota rápida que publiqué sobre el artículo en linkedin::

¿Cabe la amnistía propuesta por el independentismo catalán en nuestro ordenamiento jurídico?

Antonio Benítez Ostos.

Nota personal: «

Joan Amenós Álamo

«Artículo clarificador. Sin embargo, no veo claro que la ley pueda condicionarse a compromisos individuales de sometimiento a la Constitución. La amnistía parece configurarse como una «liberación de ataduras» (valga la expresión) . Es diferente de los indultos, vinculados a procesos concretos, individualizados y resueltos. Ahí sí cabe exigir algún compromiso del beneficiario.
Bueno, todo esto son pensamientos un poco a vuelapluma y que tienen la ventaja de que que el trabajo fuerte ya lo has hecho tú (recogiendo, por ejemplo, la jurisprudencia del TC). Felicidades, pues.
De todos modos, como juristas, analizamos el iceberg argumental pero, en caso de aprobación y promulgación, deberíamos admitir que el régimen constitucional habría entrado en fase de agonía. Sería muy interesante la comparación histórica con momentos como 1923 o 1931. el historiador Roberto Villa, por ejemplo, podría iluminarnos.».

***

El control de constitucionalidad de regulaciones que mantienen su vigencia gracias a decretos-leyes sucesivos.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Foto:*

I.-OBJETO DEL RECURSO. LAS NORMAS IMPUGNADAS.

         1.-La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 9/2023, relativa a la regulación de la potestad judicial para la suspensión de determinados desahucios, plantea una cuestión que, a mi parecer, debería ser meditada y que significaría una objeción seria al fallo acordado por el tribunal.

         En esta sentencia se examina el recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de 2 normas:

                   1.- Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19.

                   2.-Real Decreto-ley 1/ 2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. Esta disposición modificaba  algunos preceptos de la anterior.

         2.-En estos dos decretos-leyes se regulaba la potestad del juez de suspender facultativamente el desahucio de inmuebles en ciertos casos, incluso aunque la ocupación tuviese un origen penal  (usurpación), salvo que se hubiera empleado violencia o intimidación contra las personas. Una potestad controvertida, en la medida en que sólo se podría ejercer cuando el propietario del inmueble era una persona jurídica o una persona física titular de más de 10 viviendas.

II.-LA DEROGACIÓN DE LAS NORMAS OBJETO DE RECURSO.

         1.-El Tribunal, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, entiende que la regulación citada fue derogada -siquiera tácitamente- por el artículo 7 del Real Decreto-ley 8/2021 de 4 de mayo por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurídico, a aplicar tras la finalización del estado de alarma declarado por el  R.D. 926/ 2020, de 25 de octubre.

         2.-La mencionada derogación “hace que su objeto [del recurso] decaiga, careciendo, por ello, de sentido realizar pronunciamiento sobre normas que el propio legislador ya ha expulsado del ordenamiento, o si quiera sea de forma tácita«. Esta idea de pérdida de objeto del recurso es una de las claves del fallo (sin perjuicio de que el Tribunal opte, por determinadas razones, por examinar la constitucionalidad de la regulación que ha perdido la vigencia). Se considera, además, que una de las razones que avalan la constitucionalidad de los Decretos- leyes impugnados es que tienen una “incidencia mínima y temporal” sobre el derecho de propiedad.

III.-SE DEROGARON LAS NORMAS OBJETO DEL RECURSO, PERO SE MANTUVO LA REGULACIÓN DE LA POTESTAD JUDICIAL DE SUSPENSIÓN DEL DESAHUCIO.

         1.-En realidad, se observa un equívoco que conviene despejar. El R.D.-ley 8/2021 modifica y deroga el R.D.-ley 11/2020, que fue objeto del recurso. Pero hay que subrayar que mantiene e incluso perfecciona la regulación de la potestad judicial de suspensión de desahucios, extendiéndose su efecto hasta el 9 de agosto de 2021 e incluyendo, por supuesto, a los desahucios que traigan causa de un procedimiento penal (sin intimidación o violencia sobre las personas)

         Esta potestad judicial va a ser reactivada por el Real Decreto-ley 2/2022 de 22 de febrero, extendiéndose sus efectos como máximo hasta el 30 de septiembre del 2022, por el que, entre otras cuestiones, “se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica”. Sin embargo, con atenta puntualidad legislativa, un nuevo Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, vuelve a regular de un modo prácticamente idéntico esta potestad y la pone en pie hasta el 31 de diciembre de 2022. El último capítulo de esta serie, hasta ahora, se contiene en el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, que  regula de nuevo la potestad y la extiende hasta el 30 de junio de 2023.

         2.-Recordemos que el esquema de la regulación es siempre el mismo: potestad judicial de suspensión de desahucios derivados de procedimientos penales (fundamentalmente, de usurpación de inmuebles), que afecten a personas en situación legal de vulnerabilidad y que operen sobre un concepto de gran propietario definido por el mismo Decreto-Ley (persona jurídica o bien persona física titular de más de 10 viviendas).

IV.-REFLEXIONES FINALES.

         1.-Una vez vista la legislación promulgada, se entiende la afirmación del voto particular del magistrado E. Arnaldo Alcubilla, según la cual la “privación temporal de ese poder de disposición, por cierto, se ha ido promulgando en el tiempo, como consecuencia de las sucesivas prórrogas de la medida que se han ido aprobando: la última por el momento hasta el 30 de junio de 2023”.

         2.-En consecuencia no puede alegarse, como hace la sentencia, una “incidencia mínima y temporal” sobre el derecho de propiedad, ya que el encadenamiento de los decretos-leyes nos acerca a un período de 4 años.

         3.-También es discutible que pueda hablarse, como afirma el Tribunal,  de decaimiento en el objeto del recurso. Por el contrario, la regulación sometida a juicio sigue vigente y el Gobierno, mediante Decreto-ley, reactiva dicha vigencia antes de que finalice el plazo establecido en  la norma precedente. Ante este uso anómalo del Decreto-Ley, el Tribunal Constitucional, a mi entender, debería tener en cuenta dos elementos:

         –No cabe hablar de incidencia temporal sobre el derecho de propiedad

         -Parece conveniente un uso más decidido de la declaración de inconstitucionalidad por conexión.

***

Un penyal

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

 

       Desconec l’abast precís dels arguments de les dues parts. L’allargament de l’edat de jubilació sembla ser una de les claus (negar que ens retirarem més tard equival a negar la llei de la gravetat, tenint en compte la ja discreta productivitat europea i la davallada demogràfica). El cert, però, és que França porta uns dies desbordada per aldarulls i manifestacions. Fins i tot hem pogut observar l’edificant actitud de l’alcaldesa de París, col·laborant amb la vaga d’escombraries que empastifa la seva pròpia ciutat.

        L’anàlisi final l’haurem de fer dintre d’uns anys. Cal reconèixer que aquesta fórmula que hem conegut com a Estat Social es juga les garrofes a França. Potser és el darrer bastió i haurem de veure si el pas donat intenta la seva salvació o bé és un pas més cap a la seva dissolució.

        L’article 49.3 de la Constitució francesa té un llunyà regust del decisionisme de Carl Schmitt. Per aquest motiu, de cara a justificar la reforma, la primera ministra al·ludeix al gran volum d’hores de debat parlamentari que hi ha al darrera,  als acords obtinguts a les dues Càmares, i a la disciplina de partits i grups polítics, que impedeix votar els diputats el que pensen realment. De fet, remet la darrera paraula a la “démocratie parlamentaire”, que hauria d’expressar-se a través d’una moció de censura (si reuneix els vots disponibles). Malgrat la pulcritud constitucional del mecanisme, he d’admetre que els meus alumnes francesos estaven empipats pel recurs a aquest procediment peculiar.

        Però no eren els aspectes polítics o tècnics els que em cridaven l’atenció, sinó aquesta imatge gallarda de la primera ministra, com un genet solitari al mig de la tempesta. Són set minuts gloriosos, de resistència ferrenya, de fe en els propis valors i en el treball realitzat (per cert, sense que li calgui cap filigrana “inclusiva”:  després del cortès “madames et monsieurs”, aquesta dona ferma passa a parlar dels “députés”, dels “rapporteurs”, dels “sénateurs”…).

***

Alifafes de la libertad. El estetoscopio de Josu de Miguel.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

    1.-Josu de Miguel está preocupado por la libertad. Cualquier ciudadano un poco atento podría compartir esa inquietud. Él tiene, quizá, más razones, ya que es un estudioso de los momentos difíciles, de las ruinas que nadie había previsto.

…Para ordenar sus ideas (o para interrogarse sobre ellas), ha escrito un breve libro bajo el sugerente título  de “Libertad. Una historia de la idea” (Breviarios Athenaica, 2022). De acuerdo con este membrete, distingue en primer lugar entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. La verdad es que los dos o tres primeros capítulos me parecen tan interesantes que yo ya me hubiera quedado ahí.

…Veo en la libertad de los antiguos  justamente el pesimismo que ahora se cierne sobre nosotros. Grosso modo, podemos decir que, efectivamente, también hay una reflexión sobre la libertad antes del siglo XIX, pero con parámetros diferentes a los actuales. La libertad es un atributo de los que no son esclavos. Ello implica que podrán hacer uso de ciertas facultades. Por ejemplo, el derecho a la palabra pública (isegoría) en los griegos. Pero observo que una nube negra se mueve desde los estoicos en el camino de los hombres libres: la auténtica libertad es sólo la de la “ciudadela interior”, la libertad de espíritu, como máximo el libre albedrío tomista. En el exterior, cada clase o cada estamento delimitará su propio campo de autonomía dentro del rígido corsé de la colectividad. No hay una libertad generalizada gracias las normas y el individuo parece moverse dentro de una tupida red de imposiciones sociales (aunque quizás habría algunas sorpresas si aplicamos el microscopio).

…La modernidad, por el contrario,  construye la libertad a través del Derecho (es el instrumento clave), la dota de generalidad y se interroga, por supuesto, sobre sus límites. Pero,  a mi entender,  presenta una seña fundamental: la vida como proyecto individual, ese “libre desarrollo de la personalidad”, como resumió nuestro constituyente. Ello reclama tanto una libertad negativa (déjenme en paz, laissez faire) como una libertad positiva (el respeto a mis propios objetivos). Por otra parte, en fin, es cierto que la libertad  accede al pódium de la discusión  política y cualquier régimen debe plantearse dónde va a situarla. El príncipe ya no está para cumplir en la tierra el designio divino, sino para garantizar y dejar espacio a la autonomía de los ciudadanos.

*

   2.-Hasta aquí, podríamos decir que todo iba bien (aunque con muchos retrocesos y sustos, claro). Hasta que llegó la posmodernidad. De Miguel observa en el presente una tensión especial entre la libertad y la igualdad. Es cierto. El pensamiento igualitarista ha logrado ya éxitos relevantes e impensables hace sólo unos lustros. Por ejemplo, los cañonazos teóricos contra la meritocracia o la puesta en cuestión del derecho de propiedad privada. Fueron estos dos buenos  parientes de la libertad  y ahora están pasando un mal momento.

…Ahora bien, a mi entender, el verdadero fantasma que recorre el libro es el de la demanda de seguridad. No siempre lo expresa el autor con estas palabras, pero  percibo que hay algo que le molesta y que tiene que ver con lo que acabo de citar. Por ejemplo, anuncia la hipótesis de un mundo de prohibiciones menores “cuya entidad no encajaría en la protección de los derechos fundamentales, pero que por su intensidad y alcance general podrían afectar al principio general de libertad” (p. 40). Prohibiciones que van a ser necesarias para proteger bienes públicos colectivos (y cita como ejemplos concretos la estabilidad presupuestaria, el medio ambiente o la propia salud). Anoto ahí, por cierto, que al Derecho Administrativo, que sufrió un transitorio adelgazamiento con los procesos de liberalización, le espera un futuro fabuloso. Incluso, vienen nuevos amigos a la fiesta, como por ejemplo los insidiosos nudges, las recientes formas de evangelización pública (y privada) y el florecimiento de la “burocracia del consuelo”. De todo ello da buena cuenta el libro.

…Un mundo, pues, de “restricción de los derechos mediante categorías normativas más pragmáticas y menos garantistas” (p. 121). Un panorama, en definitiva, de libertad declinante y de exigencia creciente de seguridad, como si las grandes  construcciones conservadoras y reaccionales de las constituciones no supieran muy bien por dónde van los tiros.

…Un pesimismo suave, como ya anticipé, pasea por el libro, aunque el autor formula algún regate en positivo que quizá podría desarrollar en el futuro. Por ejemplo, la referencia a un nuevo republicanismo que subrayaría los deberes cívicos y su ejercicio  activo (ciudadanos comprometidos en los deberes tributarios y de defensa nacional, además de en la educación, en la protección del ambiente o en el trabajo). Una reinvención contemporánea que, como de Miguel advierte, no puede hacerse en contra de la libertad.

**

   3.- Una consideración final. Como se dice en estos tiempos, el libro muestra una agenda oculta. Se trata de evitar que la libertad, esa idea que se ha ido describiendo, “se deshaga como consecuencia de la aplicación de la dialéctica adanista” (p. 119). El análisis histórico se impone y el libro es,  sin duda, un breviario bajo ese patrón evolutivo. Es más, acertadamente va recordando el autor que hay que navegar incluso río arriba, mucho más lejos en el tiempo de la modernidad liberal y sus cuitas. Un difícil objetivo entre nosotros ya que, según me cuentan, hay que recordar a los muchachos que nuestra historia empezó en 1812 (y eso siendo generosos).

LIBERTAD: UNA VISIÓN PSICOLÓGICA (Fuente: aquí).

***

 

 

Notas para la presentación de una conferencia de Mario Macías sobre la independencia judicial.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario
        1.-Este viernes tengo el honor de presentar a Mario Macías, que dará una charla a los alumnos sobre la independencia judicial, avalada por su condición de miembro del Consejo General del Poder Judicial. Es para mí una tarea fácil dar el paseíllo con un amigo que ha sido un brillante magistrado (siempre dispuesto, además, a colaborar con la universidad, tal como recuerdo de aquellas charlas con los estudiantes en el Juzgado de Rubí). Es, también, un estupendo profesor –meticuloso, exigente y erudito, según los alumnos-. Hoy es un magnífico abogado (no les recomiendo que  les caiga como contrario, teniendo en cuenta su reputación). Y es, además, un sesudo analista jurídico (como tuve ocasión de comprobar al estudiar su obra del 2014: La cuestión prejudicial europea y el Tribunal Constitucional. El asunto Melloni. (que, por cierto, sin preverlo el autor, está de rabiosa actualidad).
*
         2.-Ahora bien, este gran jurista que es Mario Macías nos va a hablar hoy de un tema en el cual él se halla en primera línea de la trinchera. Esto conecta muy bien con la asignatura que se da en esta clase, que tiene el nombre de “Instrumentos para el estudio”. Porque, en efecto, ¿Cómo se aprende? Es inevitable recordar los dos grandes modelos del siglo XIX. Schopenhauer nos llamaría a la introspección, al nirvana de la contemplación y, quizás –como  él mismo temía- al tedio, al aburrimiento. Schopenhauer nos llevaría a una biblioteca (y reconozco que me encantan las bibliotecas, con sus hileras de libros que recuerdan tu propia ignorancia).
         Por el contrario, Nietzsche seguramente nos diría que se aprende en el combate, en el conflicto, en la embriaguez dionisíaca. Para saber de la vida, para escribir un solo verso –como decía Rilke-, es necesario haber estado al lado de los moribundos, haber permanecido sentado junto a los muertos, en la habitación, con la ventana abierta y los ruidos que vienen a golpes. Para saber algo de Derecho, hay que vivir o sufrir o luchar en un mar de robos y encontronazos, quiebras, puñaladas laborales, herencias disputadas a dentelladas, sablazos fiscales, divorcios mortales, rejas que se cierran, arbitrariedades caprichosas…
         Claro, claro, son dos estilizaciones excesivas. Necesitamos el silencio y el libro abierto, pero también la fuerza para reflexionar en plena guerra. Se ha dicho de Balmes, casi como una leyenda, que escribió El criterio mientras oía las bombas de Espartero caer sobre Barcelona.
**
         3.-Y viene todo esto a cuento porque Mario Macías –y  algunos otros- están generando doctrina, conocimiento jurídico y pensamiento constitucional en estos meses y años de duro ataque al Estado de Derecho, a la división de poderes y, por supuesto, a la independencia judicial. A veces pienso que nuestro conferenciante debe ser alguna reencarnación, por ejemplo, del gran jurista catalán Ramón Lázaro de Dou y de Bassols, que fue presidente de las Cortes de Cádiz y que escribió una obra de título fascinante y muy apropiado para esta charla: Instituciones del derecho público de España, con noticia del particular de Cataluña y de las principales reglas de gobierno en cualquier estado.  Le imagino en el oratorio gaditano de San Felipe Neri, aprobando nuestra primera Constitución en medio del asedio francés y sus bombazos.
         Les dejo en manos, pues, de un eminente hombre de leyes y de un luchador por la libertad.
***

El auto

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Va a ser una de las resoluciones judiciales más relevantes y más citadas de la historia de España, aunque no sé si la más leída. En consecuencia, dada la vocación de servicio público que tiene este cuaderno, he decidido incorporarla como archivo anexo ***. Ya adelanto que, por dos razones, no voy aquí a comentarla en profundidad. En primer lugar, porque los órganos rectores de mi universidad ya han otorgado la valoración pertinente y yo, como funcionario respetuoso con el principio de jerarquía,  me abstengo de contradecir a la superioridad.

… En segundo lugar, admito lo limitado de mis conocimientos en penalística y, por tanto, me remito, por ejemplo, al artículo de este blog***, donde aparecen algunas posiciones enfrentadas  y que puede ser útil para iluminar el debate. Ahora bien, he leído varias veces la decisión y  no acierto a ver en ella ningún error grave  o alguna exageración jurídica. Más bien, incluso, da la sensación de autocontención, remitiendo lógicamente la plena discusión del abundante material probatorio a la fase del juicio oral. Otra cosa es que, evidentemente, las partes van a a recurrir y pueden golpear en los puntos débiles de la argumentación judicial.

*

…2.-Entre el 10 de octubre de 1998 y el dos de marzo del 2000, el ex presidente de Chile Augusto Pinochet permaneció arrestado en Londres, ya que las autoridades judiciales ingleses ejecutaron la orden de detención pronunciada por el juez español Baltasar Garzón. Es fácil intuir el enfado que esto generó en varios Estados. Primeramente, en el gobierno español, que siempre  consideró excesiva la interpretación legal del magistrado y que veía completamente alterado su permanente juego exterior iberoamericano. En segundo término, en el gobierno inglés que, si bien se mantuvo al margen, hubo de sufrir la queja de la anterior presidenta del ejecutivo –Margaret Thatcher- y el malestar de la diplomacia inglesa, dado el apoyo del poder chileno a la causa británica en la guerra de las Malvinas.

**

…3.-En la retina de un pensamiento casi unánime, el acontecimiento relatado ha quedado como vivo paradigma de la separación de poderes en Inglaterra. No entiendo por qué el que nos ocupa no goza de un título similar. Lo cierto es que la resolución ha trastocado, a causa de su emisión en una fase preelectoral, las estrategias de la inmensa mayoría de las fuerzas políticas (un reputado editorialista se refería a “El peor escenario”). Por otra parte, uno puede sentir una profunda pesadumbre dado que, en el presente drama cívico de Cataluña, nos vemos hablando a menudo de  actos que, directa o indirectamente, afectan a un viejo conocido, a un amigo o a un vecino.

… Y, en fin, a todos nos encantaría alterar varias reglas de la organización judicial (quizá, para empezar, la configuración de su Consejo General). Sin embargo, dados los parámetros habituales de los Estados de Derecho –por ejemplo, normativa procesal y orgánica aplicada,  casos ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos, estatuto y facultades de la abogacía, pleitos sobre corrupción efectivamente resueltos tras la última fase de crecimiento económico…-, la verdad es que estamos ante un supuesto de funcionamiento frío, normal y ordinario de las instituciones democráticas y, entre ellas, de la división de poderes.

ADDENDA: un buen amigo anota que, de acuerdo con la conclusión, el título debería ser «Un auto». Touché. Estoy de acuerdo y queda aquí constancia. 

***

 

Las eléctricas que no querían ser pagafantas: anulación por el Tribunal Supremo del reparto de costes del “bono social” (y II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-El R.D. 968/2014, de 21 de noviembre, desarrolla la previsión del art. 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. En ambas normas se establece que el bono social será asumido por las matrices de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

…Debemos recordar que España había optado ya antes, según nos informa muy pedagógicamente la propia sentencia, por dos sistemas de financiación del bono social (que fue establecido en España por el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social). El primero consistió en imponer su coste, como prestación patrimonial, a las empresas de generación de electricidad  -Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, ya precitado-. Ahora bien, este Decreto-ley fue declarado inaplicable en varios de sus artículos por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012. Hubo ahí un momento de tensión –la ironía es facilona, lo reconozco- y, con una vocación transitoria, la Orden IET 843/2012, de 25 de abril,  creyendo hacer honor al aniversario que celebraba, socializó íntegramente el bono social y lo trasladó al conjunto de los consumidores.

…La Ley del Sector Eléctrico de 2013 vuelve a la institución de la prestación patrimonial en sector regulado e impone el coste de la solidaridad con los colectivos vulnerables a las matrices de los grupos de sociedades  o, en su caso, sociedades que realicen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.

 

… Tanto en la Exposición de Motivos como en el articulado (donde, por cierto, hay que tener en cuenta, como relevante precedente, el R.D. Ley 9/2013) se justifica la exclusión de la carga a la actividad de transporte, que es una “actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad”.

*

…2.-Estamos, por tanto, ante una obligación de servicio público. De acuerdo con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, estas obligaciones deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables. Tanto la Ley del Sector Eléctrico como la normativa de desarrollo establecían el concreto procedimiento de reparto entre las empresas afectadas, jugando especialmente con los parámetros del número de suministros conectados a las redes y del número de clientes.

…Sin embargo, estas argumentaciones no convencieron al Tribunal Supremo, que ha estimado que no se justifica ni la exclusión de la actividad de transporte eléctrico ni la concentración del coste del bono social en las empresas que asumen el triángulo de la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica. No es, pues, una obligación de servicio público de carácter no discriminatorio.

**

…3.-A mi entender,  lo más sustancioso de la sentencia es su voto particular, formulado por el magistrado BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT. Existe un argumento inicial que me parece relevante. Estima el magistrado que, en primer lugar, las directivas comunitarias aplicables son generosas en la asignación a los Estados de las fórmulas de protección de los consumidores vulnerables. En concreto, afirma el magistrado en su razonamiento segundo que “los Estados miembros gozan de un amplio margen de apreciación en la determinación de las obligaciones de servicio público que, en aras del interés económico general pueden imponerse a las empresas que operen en los mercados energéticos, debiendo conciliar, a tal efecto, los objetivos perseguidos por la Directiva aplicable, debiendo respetar los principios de certeza normativa, transparencia y no discriminación, así como el principio de proporcionalidad y ser controlables”.

         En ese sentido, el sistema adoptado por la Ley del Sector Eléctrico es, desde el punto de vista procedimental, absolutamente claro en los parámetros y en el procedimiento de cómputo (con una relevante intervención dela Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Pero es también defendible en lo material, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 17 de octubre de 2013, C-566/11) y, en palabras de BANDRÉS, los “grupos empresariales que simultanean las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica detentan una posición pivotal, que les permite obtener ventajas competitivas respecto de otros agentes que desarrollan su actividad empresarial en sólo uno de los sectores, y que, en consecuencia, tienen la capacidad económica y la competencia empresarial para asumir esa carga al operar en economías en escala, que les permite repercutir esa carga entre las principales actividades desarrolladas”.

 

…            Es decir, un simple productor de energía eléctrica, por ejemplo, no está, de entrada, en la misma situación que un operador que disfruta de un lugar central en el servicio –produce, distribuye y comercializa- . Añade el voto particular que, en concreto, esta clase de operadores dispone de una posición de ventaja competitiva, incluso favorecida por la evolución histórica del sector y su proceso de liberalización.

…Ahora bien, quizá no se opine así y, en tal caso, el Magistrado sostiene que debería haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, parece evidente que estamos ante una “duda objetiva, clara y terminante” y que, sin embargo, la solemne resolución de inaplicar el Derecho Español (una norma con rango de Ley, por cierto) fue tomada sin ningún remilgo por el Tribunal Supremo.

…Es más, el  togado discrepante apunta que el fallo de la Corte de Luxemburgo hubiera sido útil para otros órganos judiciales nacionales ya que, lógicamente, los Estados suelen buscar una fórmula para no hacer recaer en los Presupuestos Generales la solidaridad con la población desfavorecida. Por el contrario, se intenta que sean los operadores los que, en base a su propia ubicación en el servicio, asuman el coste, ya sea a través de prestaciones patrimoniales o bien mediante otras compensaciones.

***

POSTDATA: por cierto, se precipitan en los últimos días los fallos del TS sobre la regulación española del bono social, aunque no parecen tener el carácter  vertebral de la sentencia que hemos comentado. Véanse así, en concreto, las sentencias de la Sala del contencioso-Administrativo del TS, sección 3ª, números 4678/2016, de 25 de octubre de 2016 (Pon.: PERELLÓ DOMÈNECH) y  4683/2016, de 26 de octubre de 2016 (Pon.: BÁNDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT). Igualmente, Legaltoday ha publicado aquí un resumen de la sentencia que comentamos.

 

…En fin,En fin, se nos fue Leonard Cohen, gracias al cual habíamos redactado algún artículo  muy estimado por los lectores de nuestro primer bloc. Take this waltz, master, this last waltz…

****