Esquemas docentes.-El dominio público.

16 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

DERECHO ADMINISTRATIVO III.2022. TEMA 6. EL DOMINIO PÚBLICO.

I.-LEGISLACIÓN Y CONCEPTO.
II.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES.
II.BIS.-EN ESPECIAL, LA INALIENABILIDAD.
III.-LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.
IV.-POSIBLES TEMAS AMPLIATORIOS.

I.-LEGISLACIÓN Y CONCEPTO.

1. La ley principal en este campo es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
2. El patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por conjunto de bienes y derechos propios de las Administraciones. Observad que es un conjunto inmenso que, no obstante, es contemplado de manera unitaria.
3. Ahora bien, la Ley citada no incluye dentro del patrimonio de las Administraciones Públicas “el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería”. Estamos aquí ante el denominado “patrimonio financiero” de las Administraciones Públicas. Observad que, grosso modo, se trata del dinero. Ese dinero, por tanto, tiene una regulación específica y se aparta de lo relativo a los bienes (que es lo que nos interesa). También tiene un régimen peculiar el “patrimonio empresarial” (en síntesis, las acciones que son titularidad de la Administración). Es decir, nos vamos a centrar en los bienes y pertenencias de la Administración, pero vamos a dejar a un lado el dinero y los títulos representativos de capital (las acciones).

II.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES.

4. Dicho esto, hay que tener en cuenta que el art. 132 CE ha regulado los bienes de dominio público:

132
1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.
2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.
3. Por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación.

5. Observamos, pues, los siguientes criterios:
-Reserva de ley. En efecto, se dispone que la ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público. Ya hemos citado al respecto la relevante Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.
– La ley se inspirará en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Todos ellos procuran proteger estos bienes, para que se mantengan dentro de la propiedad pública (recuérdese el problema tradicional de los poderes estatales en toda Europa de progresiva pérdida de estos bienes, ya desde la Edad Moderna, por motivos bélicos, por simple corrupción o por necesidades de liquidez).
-Son bienes de dominio público estatal, por prescripción constitucional:
-Los que determine la ley [por ejemplo, el agua].
-La zona marítimo-terrestre.
-Las playas. *
-El mar territorial.
-Los recursos naturales de la zona económica.
-La plataforma continental.
6. Como vemos, pues, la Administración tiene sus propios bienes y, además, los que ha precisado la ley. Para protegerlos, ya hemos dicho que la Constitución dispone la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad del dominio público.

II.BIS. EN ESPECIAL, LA INALIENABILIDAD.

7. Vais a analizar la inalienabilidad del dominio público, respondiendo a las siguientes preguntas.*
8. Atención, debéis indicar en vuestra exposición el manual o los manuales utilizados. En relación a la extensión, os lo dejo a vuestro criterio, pero recordad que el conjunto del tema se mueve entre un mínimo de cinco y un máximo de diez minutos. Por lo tanto, no hace falta que lo alarguéis demasiado. Veamos.
9. ¿Qué es la inalienabilidad del dominio público?
10. ¿Qué es la desafectación?
11. ¿Se aplica la inalienabilidad a los denominados “bienes patrimoniales” de la Administración?

III.-LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

12. Visto lo anterior, debemos tener en cuenta que los bienes de dominio público pueden ser:
13. -De uso público (por ejemplo, una calle).
14. -De servicio público (por ejemplo, estas aulas, que están asignadas al servicio público educativo).
15. Los bienes de uso público pueden ser de uso común o de uso privativo.
16. El uso común puede ser, en primer lugar, de carácter general. El ejemplo típico son las calles y los caminos, que cualquiera puede usar, sin necesidad de un título jurídico específico.
17. Ahora bien, los bienes públicos también pueden ser de uso común especial. En este caso, un título jurídico concreto permite a una persona (o a varias) usar de forma privilegiada el bien, pero sin impedir el uso normal de los demás. Por ejemplo, la licencia de navegación en ríos y embalses (que no obsta a que los demás administrados se bañen o pesquen), la licencia para instalar un bar (o chiringuito) en la playa (que permite a los demás bañarse, tomar el sol, jugar a voleibol, etc.), etc.
18. Observad que el uso común especial precisa de la obtención de una licencia o autorización. Estas autorizaciones se otorgarán directamente a los peticionarios aunque, en caso de que deba limitarse su número, se impondrá un régimen de concurrencia competitiva o, si ello no fuere procedente, el sorteo. Ello ocurre, por ejemplo, con los permisos de instalación para la venta ambulante (el “mercado semanal”).
19. Atención, estas autorizaciones se otorgan por un tiempo determinado y, además, podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración concedente en cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a indemnización, cuando:
20. -Resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad.
21. -Produzcan daños en el dominio público.
22. -Impidan su utilización para otras actividades de mayor interés público o
23. -Menoscaben el uso general.
24. *
25. Finalmente, cabe hablar –en contraposición al uso común- de la posibilidad de un uso privativo. En este caso, se trata de un uso que excluye a los demás y que ha de sustentarse en un título administrativo que se denomina concesión demanial. Dentro de ese uso exclusivo se sitúan las instalaciones que tienen un carácter fijo (a diferencia, por ejemplo, de los servicios de temporada o chiringuitos en las playas, que son instalaciones desmontables y que sólo necesitan una autorización).
26. La concesión demanial no puede otorgarse en ningún caso por tiempo indefinido. Además, es susceptible de ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
27. La concesión demanial se otorga en régimen de concurrencia, aunque en muchos casos sólo una persona está legalmente en condiciones de obtenerla (por ejemplo, el investigador que encontró el yacimiento y al cual se otorga la concesión de explotación de minas o, del subsuelo en general).
28. *FINAL.

IV.-POSIBLES TEMAS AMPLIATORIOS.

1.-La distinción entre bienes de dominio público, bienes patrimoniales, bienes comunales y Patrimonio Nacional.
2.-Las concesiones demaniales.
3.-Técnicas de gestión y protección del patrimonio: el inventario, la catalogación y el Registro.
4.-Las potestades y prerrogativas para la defensa de los patrimonios públicos: investigación, deslinde, recuperación de oficio y desahucio administrativo.
5.-La cuestión de la inembargabilidad. ¿Cómo se cobra una deuda que ha contraído la Administración Pública?
6.-¿Qué es la policía demanial?
7.-En realidad, el régimen especial del dominio público podría llevarnos todo el año. Es probable que alguien quiera hacer alguna referencia concreta al régimen de las aguas terrestres, al demanio marítimo y a las costas y puertos, los montes, las minas, el patrimonio cultural o el dominio público radioeléctrico.

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Esquemas docentes.-El empleo público.

14 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

TEMA 5.- EL EMPLEO PÚBLICO.

I.-DEFINICIÓN Y CATEGORÍAS.
II.-TIPOLOGÍA.
II.1.-LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA.
II.2-LOS FUNCIONARIOS INTERINOS.
II.3.-EL PERSONAL LABORAL.
II.4.-EL PERSONAL EVENTUAL.
II.5.-LA POSICIÓN DIFERENCIADA DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y DE LOS ALTOS CARGOS.
III.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES.
IV.-EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN LA FUNCIÓN Y EL DERECHO A LA CARRERA PROFESIONAL.
V.-POSIBLES AMPLIACIONES.

I.-DEFINICIÓN Y CATEGORÍAS.

1. Hemos visto ya los campos de actuación de la Administración pública –intervención, fomento y servicio público- y, de acuerdo con la clasificación inicial, vamos a ver ahora los recursos que el ordenamiento ha dispuesto para que la Administración ejecute su actividad de servicio al interés general (art. 103. 1 CE). Se trata, en primer lugar, de los recursos humanos. Esto es, los empleados públicos. En segundo lugar, del dominio público (o sea, los bienes cuya titularidad corresponde a la Administración Pública).

2. EL EMPLEO PÚBLICO: de acuerdo con el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), el concepto y tipología de empleados públicos es el siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.

II.-TIPOLOGÍA.

II.1.-FUNCIONARIOS DE CARRERA.

3. -De acuerdo con el EBEP , son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo [y no por el Derecho laboral]*. .
El art. 9 concreta la noción de funcionario de carrera en el número 1 y, en el número 2, lo liga de forma directa con el ejercicio de potestades públicas y con el servicio a los intereses generales (con lo cual, el personal laboral tiene una conexión menor con el núcleo de esos intereses):

Artículo 9 Funcionarios de carrera

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

4. Por tanto, el funcionario no firma un contrato con la Administración, sino que se somete a una regulación establecida por la Ley. Así, por ejemplo, no se pueden “negociar condiciones” al entrar al servicio de la Administración, ni pactar indivicualmente una mejora por “resultados”, etc.

II.2.-FUNCIONARIOS INTERINOS.

5. El art. 10 del EBEP regula los funcionarios interinos. Su actual redacción se basa en la reforma establecida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Examinaremos ahora los números 1 y 2 de dicho artículo:
Artículo 10 Funcionarios interinos

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.
b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.
2. Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

6. -El art. 10. 1 del EBEP nos dice, ´pues, que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Probablemente, los que hayáis sido alumnos de escuela pública habéis tenido algún profesor interino, nombrado justamente antes del inicio de curso.

7. Dicho esto, el precepto que hemos citado dispone que los procedimientos de selección del personal interino serán públicos. Pero, atención, su nombramiento no dará lugar, en ningún caso, al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera. Por otra parte, cuando acabe la situación de interinidad no habrá derecho a compensación alguna.

8. Es cierto, no obstante, que la Ley indicada ha establecido un régimen especial para la “estabilización” (esto es, ingreso en la función pública) de una parte del actual grupo de funcionarios interinos. Esta estabilización se hará a través de procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
[*]

II.3.-EL PERSONAL LABORAL.

9. -Personal laboral (los trabajadores, según la dicción tradicional del Derecho laboral): de acuerdo con el art. 11. 1 del EBEP, son las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito –y en cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral- prestan servicios retribuidos por las Administraciones Públicas*. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Éste es el texto del art. 11. 1 EBEP:
Artículo 11 Personal laboral
1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

II.4.-PERSONAL EVENTUAL.

10. -Personal eventual: atención, este personal tiene, de acuerdo con el EBEP, un carácter no permanente (pueden ser cesados en cualquier momento) y sólo realizan funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. No operan, pues, en el marco de la cadena jerárquica administrativa. Su número es porcentualmente muy reducido, ya que las leyes de función pública del Estado y de las Comunidades Autónomas determinan concretamente las autoridades y órganos de gobierno que pueden operar con esta clase de personal. Por ejemplo, el Director de Gabinete del presidente del Gobierno, el secretario particular del Alcalde, etc*.
11. De acuerdo con los cuatro primeros números del art. 12 del EBEP, debemos concretar, pues, lo siguiente:
Artículo 12 Personal eventual
1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.
3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.
4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

II.5.- LA POSICIÓN DIFERENCIADA DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y DE LOS ALTOS CARGOS.

12. Hay que precisar que hemos excluido de nuestra explicación a las autoridades políticas y altos cargos, que tienen un estatuto diferenciado y cuyo nombramiento se produce por dos posibles vías:

13. -Elección democrática (ya sea de primer grado o sde segundo grado).
14. -O bien, libre nombramiento y cese dictados por las autoridades elegidas democráticamente.

15. Son ejemplo de los anteriores supuestos el Alcalde y los concejales en la Administración Local –elegidos en cada proceso electoral-, el Presidente del Gobierno –elegido por el Congreso de los Diputados-, los Ministros –nombrados y cesados por el Presidente del Gobierno-, los directores generales –nombrados y cesados por el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro-, etc. *

III.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES.

16. Vista ya la fundamental clasificación anterior, debemos decir que nuestra Constitución había establecido expresas reglas para los funcionarios públicos. Estas reglas se aplicarán también a los interinos, aunque de acuerdo con su peculiar naturaleza. Repasémoslas.

17. El art. 103.3 de la CE se refiere a la función pública en los siguientes términos:
-Reserva de ley: le corresponde a la ley regular el estatuto de los funcionarios públicos.
-El acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad [se trata de elegir al mejor y de forma objetiva].
-Se admiten “peculiaridades” en el ejercicio de su derecho a sindicación [que llegan hasta la prohibición, por ejemplo, en el caso de los militares, aunque dichas peculiaridades son prácticamente irrelevantes para la mayoría de funcionarios públicos].
-La ley reguladora de la función pública establecerá “el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones” [entre esas garantías figura de forma destacada el principio de estabilidad en la función].

IV.-EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN LA FUNCIÓN Y EL DERECHO A LA CARRERA PROFESIONAL.

18. Sin duda, dentro de las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, destaca la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera. También se denomina, como hemos dicho, principio de estabilidad en la función.

[*]

19. Ciertamente, esta inamovilidad puede cesar. Por ejemplo, porque el funcionario solicite la excedencia voluntaria por interés particular o cuando sea sancionado disciplinariamente con la máxima sanción. En concreto, la denominada “separación del servicio”.

20. La inamovilidad facilita la continuidad de los servicios públicos y permite al funcionario la realización de su tarea de forma imparcial. Por ejemplo, el inspector puede indicar y valorar en el acta lo que ha percibido sin temor a que el superior jerárquico le presione para cambiar su contenido.

21. Por otra parte, dentro de esa estabilidad, se habla de que el funcionario tiene un derecho a la carrera profesional. Esto es, a la progresión por acumulación de méritos (antigüedad, formación contínua, etc.). Estos méritos le permitirán acceder a puestos de carácter superior (normalmente, mejor retribuidos).

V.-POSIBLES AMPLIACIONES.

1.-El contenido y la aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Puede ser útil el seguimiento por internet del impacto de esta norma.
2.-La ordenación de los puestos de trabajo.
3.-Las ofertas de empleo público.
4.-Los sistemas de selección de los empleados públicos. La oposición, el concurso y el concurso-oposición.
5.-Los procedimientos de selección. La convocatoria y sus bases. Los órganos de selección. El control jurisdiccional de la actuación de los órganos de selección.
6.-La provisión de los puestos de trabajo.
7.-La distinción entre retribuciones básicas y retribuciones complementarias.
8.-Las situaciones administrativas y la pérdida de la condición de funcionario.

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Esquemas docentes.-La actividad administrativa de fomento. En especial, la subvención.

12 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Tema 3.-La actividad administrativa de fomento.

1.-En la actividad de fomento, la Administración Pública incentiva o estimula una actividad privada que se considera de interés general. El ejemplo principal viene constituido por las subvenciones, pero existen otros instrumentos relevantes. Por ejemplo:

Beneficios fiscales: debemos recordar que la Constitución estipula (en su art. 133.3) que todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley.
Menciones honoríficas: uno de los ejemplos principales es la matrícula de honor, otorgada como calificación en las asignaturas de las licenciaturas y grados universitarios. Tiene, además, una consecuencia económica (reducción de las tasas académicas). Además de este supuesto, existen otros muchos casos de distintivos y premios otorgados por la Administración Pública.
El alquiler reducido de locales o inmuebles públicos, los créditos otorgados por entidades públicas bajo condiciones privilegiadas, etc.
La atribución del derecho de explotación de un yacimiento minero a su descubridor. Se fomenta así la búsqueda e investigación de nuevos recursos.

2.-Estudiaremos ahora, por tanto, la subvención. La Ley General de Subvenciones (LGS, del año 2003) la define como disposición dineraria realizada por la Administración Pública a favor de personas públicas o privadas y que cumpla los siguientes requisitos:

Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
Que dicha entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública. Esta actividad puede ser financiada en su totalidad por la subvención, pero lo normal es que haya una cofinanciación (es decir, el particular asume una parte del coste de lo que va a ser realizado).

3.-Una vez definida la subvención, debemos tener en cuenta los principios que rigen su otorgamiento (y que se enumeran en el art. 8 de la LGS). En síntesis, son los siguientes:

a) Los principios de publicidad y transparencia.
b) Los principios de objetividad, igualdad y no discriminación.
c)El principio de concurrencia competitiva.

Es decir, la subvención debe otorgarse mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas, de acuerdo con los criterios establecidos en la convocatoria y en las bases reguladoras. Ahora bien, la LGS admite la adjudicación directa de acuerdo con lo previsto en su art. 22.2, que establece un supuesto excepcional que, no obstante, ha sido interpretado de forma muy generosa:

“Cuando se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas, que dificulten su convocatoria pública”.

d) Los principios de eficacia y de eficiencia en la asignación de los recursos públicos.
e) El principio de neutralidad respecto al libre juego del mercado. En efecto, el Derecho de la Unión Europea prohíbe las subvenciones y ayudas que alteren el normal funcionamiento del mercado. Este dato nos obliga a efectuar las siguientes precisiones:
- e.1)La Unión Europea ha puesto en marcha un enorme programa de ayudas en torno a la Política Agrícola Común y otros programas relacionados. Se trata de sustanciosas cantidades de dinero que procuran mejorar las instalaciones agrarias y que, en su caso, se dirigen al sostenimiento de los precios.
- e.2) El Derecho comunitario admite además que los Estados otorguen determinadas ayudas. Por ejemplo:
  - -En sectores donde el normal funcionamiento del mercado se ve sometido a ciertas cortapisas. Por ejemplo, los servicios no económicos de interés general (sanidad, servicios sociales, educación y ciertos aspectos de la cultura).
  - Subvenciones para proyectos de innovación tecnológica, en el marco de programas aprobados por la Unión Europea. Se trata, por ejemplo, de los famosos fondos Next Generation (que ya tenían antecedentes en otros programas).
  - Subvenciones relativas a regiones desfavorecidas.

- e.3) Ahora bien, para asegurar que las ayudas que otorguen los estados respetan estos límites, se establecen un control basado en dos elementos:
  - En primer lugar, la obligación de los Estados de comunicar a la Comisión de la Unión Europea las ayudas que concedan a partir de determinadas cuantías.
  - En segundo lugar, la legitimación de la Comisión Europea para impugnar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la ayuda otorgada por un determinado Estado y, en su caso, pedir a ese Tribunal su anulación.

4.-La subvención, como hemos dicho, es otorgada por una Administración Pública. El sujeto que la recibe es el beneficiario (como requisitos previos se exigen, entre otros requerimientos, que esté al día en sus obligaciones tributarias y de seguridad social). Además, pueden existir unas entidades colaboradoras que, seleccionadas de forma previa y objetiva por la Administración, se encargan de realizar los pagos previstos a los beneficiarios, recibir los documentos que sean pertinentes, etc. Juegan ese papel en ocasiones las entidades bancarias.

5.-Por supuesto, el beneficiario debe devolver la subvención cuando no ha podido destinarla al fin para el que se le otorgó, cuando no ha cumplido los deberes de justificación, cuando ha incumplido obligaciones específicas impuestas a la concreta subvención concedida, etc. Es lo que se denomina obligación de reintegro.

Este reintegro puede ser total o parcial (en función del grado del incumplimiento). Debe tenerse en cuanta que esa obligación de devolver es compatible con la imposición de sanciones administrativas a los beneficiarios (por ejemplo, si se desvían los fondos a otro fin distinto al previsto, si hay retraso en la justificación de los pagos, si se produce obstrucción a las facultades inspectoras de la Administración, etc.

6.-Es verdad que parecía que la subvención había iniciado un camino de reducción, a causa del monstruoso déficit público o por la restricción de supuestos para los que es admisible su concesión. Sin embargo, lo cierto es que está viviendo una nueva primavera con su elección por el legislador español como medio habitual para el estímulo a los particulares en el marco del proyecto europeo NEXT GENERATION (y otros proyectos paralelos). Se trata de proyectos orientados a la recuperación económica y a la configuración de una economía verde y digital. A este impresionante volumen de fondos deberían añadirse los desembolsos por subvenciones derivadas de la denominada Agenda 2030 y los programas que la acompañan. Reflexión político-económico final: ¿una economía de mercado o una economía dirigida?

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7.-POSIBLES PUNTOS PARA AMPLIAR EL TEMA (hemos tenido en cuenta su importancia teórica o práctica y se trata sólo de una guía orientativa):

[*]

1.-Reflexión sobre los diferentes modalidades de ayudas públicas: subvención, beneficios y desgravaciones fiscales, ayudas crediticias, aportaciones de bienes (aunque no dinerarias) a personas, empresas o entidades con cargo a recursos o patrimonios públicos (por ejemplo, aportación de terrenos del patrimonio público del suelo para la instalación de industrias), medidas de fomento de contenido jurídico (por ejemplo, expropiación por razones de interés social a favor de beneficiarios particulares) y un variado abanico denominado ayudas indirectas (por ejemplo, la organización de viajes para jubilados en el IMSERSO y la ventaja que supone para hoteles concretos, la subvención para la adquisición de automóviles menos contaminantes, etc.). El TJUE analiza a menudo estos supuestos y anula las ayudas que suponen una ventaja competitiva anormal en el marco de la inversión privada.

2.-La subvención no debe encubrir privilegios económicos y sociales. Por ejemplo, se declararon incompatibles con el Derecho europeo los beneficios fiscales establecidos por las Diputaciones Forales de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. La asimilación entre ayuda contraria al Derecho europeo y régimen fiscal desproporcionadamente beneficioso es uno de los temas más discutidos en Derecho europeo (localización de Google y otras grandes compañías en Irlanda, por ejemplo).

3.-El procedimiento de control de ayudas por la Comisión. ¿Qué son las ayudas de minimis? La distinción entre ayudas existentes o ya otorgadas y nuevas ayudas.

4.-El plan estratégico de subvenciones, las bases reguladoras (su contenido, aprobación y publicación) y el crédito presupuestario adecuado.

5.-El beneficiario de la subvención: sus requisitos y sus causas impeditivas. Sus obligaciones (arts. 11-14 LGS). La distinción entre la Administración Pública concedente, el beneficiario y las entidades colaboradoras.

6.-El procedimiento de concesión de subvenciones y, en especial, el problema de la concesión directa.

7.-El reintegro de la subvención. Sus razones:

La anulación del acto administrativo de otorgamiento, ya sea en vía administrativa o en vía judicial.
Obtención fraudulenta de la subvención (art. 37 LGS).
Un órgano de la Unión Europea ordena la devolución de las ayudas recibidas.

Procedimiento de reintegro. Prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro (véanse arts. 38-40 LGS). Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones del beneficiario (v. título IV LGS).

8.-La justificación y el control del empleo de la subvención. La potestad inspectora de la Administración.

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Notas docentes. Esquemas y articulado en materia de sanciones administrativas.

4 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Tema 2: la potestad sancionadora de la Administración.

1.-Ya dijimos que en esta lección examinamos la regulación de las infracciones administrativas y del castigo que se dispone en caso de que se realicen. Este castigo es impuesto por la Administración Pública (no por la autoridad judicial). El tema suele descomponerse en dos partes. Por un lado, las nociones sustanciales de potestad sancionadora y de infracción y sanción. Por otro, el análisis del procedimiento sancionador.	Punición administrativa
Atención: debemos tener en cuenta que la sanción no es propiamente un medio de la actividad administrativa de limitación o de intervención, como lo eran las licencias o las órdenes de la Administración. Tiene, pues, un tratamiento conceptual y doctrinal autónomo y observaremos que nos aparece en otras lecciones. Por ejemplo, sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos, sanciones a los usuarios de un servicio público, sanciones administrativas por incumplimiento de las reglas y finalidades impuestas a un sujeto subvencionado, sanciones por daños causados al dominio público, etc. Ahora bien, cuando no se trata de sanciones de autoprotección (función pública, dominio público, servicio público, sanciones tributarias…), podemos decir que nos hallamos –desde el punto de vista politológico- en el marco de la Administración disciplinaria (del orden social). Por ese camino, sí habría una conexión entre la actividad de intervención y sus medios y la potestad sancionadora.	Administración Pública y disciplina del orden social
2.-Estamos ante un tema importante. Observad el extraordinario aumento de la potestad sancionadora administrativa en todos los sectores. Y esto se combina, por supuesto, con un espectacular incremento de su cuantía pecuniaria. Así, por ejemplo, la infracción definida como “incumplir la obligación del titular de viviendas vacías de comunicar a la Agencia de la Vivienda de Cataluña el número y la relación de viviendas desocupadas en Cataluña” puede ser castigada con una multa que oscila entre 9.001.- y 90.000. euros, según la Ley catalana 18/2007, del derecho a la vivienda..	Más sanciones y mayores cuantías.
3.-La CE se refiere en diversas ocasiones a las infracciones y sanciones administrativas. Así, por ejemplo, en el importante art. 25.1, según el cual “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en ese momento”.	*El traslado al orden administrativo del principio clásico nullum crimen, nulla poena sine lege previa, abstracta et stricta.*
4.-Además, nos recuerda en el art. 25.3 que “la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. En la práctica, la inmensa mayoría de las sanciones previstas por la legislación son las multas pecuniarias. No obstante, existen otras como, por ejemplo, la clausura de una industria tras una infracción de las normas ambientales., la mera amonestación,etc.	La relevancia de la multa.
5.-Además de lo previsto en las normas sectoriales, la legislación española ha estipulado una regulación general de las sanciones en dos leyes: –En primer lugar, en los arts. 25 y ss. de la Ley de régimen jurídico del sector público. Aparecen ahí unos “principios de la potestad sancionadora” que afectan especialmente a la configuración material y sustantiva de infracciones y sanciones. -En segundo lugar, en diversos preceptos de la Ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas se establecen aisladamente ciertas reglas relativas al procedimiento sancionador.	Atención: las leyes sectoriales suelen incorporar la concreción de lo previsto en la normativa general. Fundamentalmente, el cuadro de infracciones y sanciones.
6.-Vamos a empezar, pues, por las estipulaciones establecidas en los arts. 25 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. El art. 25 regula el principio de legalidad y el 25.1 establece la definición de este principio, con la admisión de ciertas especialidades para la Administración Local: “1.La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”	Principio de legalidad. La peculiaridad de las Corporaciones Locales.
7.-Tradicionales problemas ha generado la aplicación de la normativa general que estamos comentando (más garantista) a determinados supuestos específicos. Así, la Ley opta por extender esta regulación general a la potestad disciplinaria, pero elude su aplicación cuando se trata de la legislación del ámbito contractual o de la legislación patrimonial (dominio público). Ello permitiría la reaparición, en este campo, de algunas de las modulaciones que proporcionaba la teoría de las relaciones especiales de sujeción. Así se deduce de los arts. 25.3 y 25.4: “3. Las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo. 4. Las disposiciones de este capítulo no serán de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector público o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.”	Mayor discrecionalidad administrativa en ciertos campos.
8.-El segundo principio que resalta la ley es el de irretroactividad, con la pertinente admisión de la retroactividad *in bonus* (art. 26): “Artículo 26. Irretroactividad. 1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. 2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.” ()* * 9.-El tercer principio regulado por la Ley es el de tipicidad. Nos interesa anotar tres cuestiones: -La previsión de especialidades para la Administración local. -La admisión de un campo de regulación propio del reglamento administrativo. -La prohibición de analogía. Veámoslo en los artículos 27.1, 27.3 y 27.4: “1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves. […] 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.” * 10.-El art. 28 regula diversos aspectos de la responsabilidad administrativa sancionatoria. Nos interesan especialmente los tres primeros apartados: “Artículo 28. Responsabilidad. 1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa. [] 2. Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles* con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. []* 3. Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. No obstante, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable.” * 11.-Nos toca ahora referirnos al principio de proporcionalidad, respecto al cual se establecen diversas reglas en el art. 29. Se trata de un tema importante, teniendo en cuenta que, habitualmente, los extensos umbrales para la imposición de sanciones otorgan a la Administración un amplio margen para la determinación de la cuantía: “1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. []* 2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La naturaleza de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. 4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior. 5. Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. 6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.” * 12.-La Ley ha regulado de modo amplio en su art. 30 la prescripción de las infracciones y de las sanciones: “Artículo 30. Prescripción. 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. 3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor. En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.” * 13.-Finalmente, el art. 31.1 regula (de un modo muy restrictivo, por cierto), la regla del *non bis in ídem: “1. No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.” 14.-Vayamos ahora al estudio del procedimiento sancionador* Como ya hemos dicho, la Ley 39/2015, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, asumió la regulación del procedimiento sancionador y le asignó una ordenación muy discutible. Para empezar, entregó a la Ley 40/2015 (arts.25 a 31, que ya hemos comentado), relativa al régimen jurídico del sector público, la articulación de los principios de la potestad sancionadora. Jamás se supo por qué esta Ley, relativa al régimen jurídico y organizativo de las Administraciones Públicas, se dedicó a dichos menesteres. * 15.-Por lo que respecta ya estrictamente al procedimiento, el legislador optó por ir añadiendo fragmentos del proceso sancionador a la regulación general. Es fácil, por tanto, despistarse cuando uno intenta explicarse sistemáticamente las claves del rito de la punición administrativa. En consecuencia, expondremos brevemente algunas cuestiones que conviene no olvidar. En concreto, han de tenerse en cuenta los siguientes preceptos. En primer lugar, el art. 63, relativo a las “especialidades en el inicio de los procedimientos de naturaleza sancionadora” (respecto a las actuaciones previas y a las medidas provisionales, pueden verse los arts. 55 y 56 y, sobre la denuncia, el art. 62): “1. Los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente y establecerán la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora*, que se encomendará a órganos distintos. Se considerará que un órgano es competente para iniciar el procedimiento cuando así lo determinen las normas reguladoras del mismo.* 2. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el oportuno procedimiento. 3. […] * 16.-Por lo que respecta al acuerdo de iniciación, hemos de decir que se regula en el art. 64, del cual seleccionamos lo siguiente: “1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante* cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.* 2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos: a) Identificación* de la persona o personas presuntamente responsables.* b) Los hechos* que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.* c) Identificación del instructor* y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.* d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85. e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56. f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. 3.[…]” * 17.-Respecto a los actos de instrucción, conviene echar un vistazo al art. 77.5 –prueba documental evacuada por funcionarios- por su importancia habitual para el procedimiento sancionador. * 18.-Art. 77.4:este precepto precisa que “los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto a los procedimientos sancionadores que substancien”. * 19.-El art. 85 regula la terminación de los procedimientos sancionadores en estos términos: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,* se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.* 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” * 20.-Dejando ya atrás la terminación anticipada del procedimiento sancionador (art. 85 de la Ley 39/2015, como hemos visto), hemos de examinar ahora la terminación del procedimiento por resolución, regida por los arts. 84 y 87 y ss. de la Ley 39/2015. * 21.-Respecto a la configuración general del acto resolutorio -que debe ser motivado-, es importante retener que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. 22.-El órgano instructor formulará propuesta de resolución una vez concluida la instrucción del procedimiento. Dos aspectos nos interesan en este trámite de propuesta: ………-Desde el punto de vista procesal: …………-a) Debe ser notificada a los interesados. …………-b) Debe indicar la puesta de manifiesto del expediente. …………-c) Debe indicar el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes. ……-Desde el punto de vista substancial se fijarán: ………..-a)-Los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica (que puede precisar la inexistencia de de infracción o responsabilidad). ……… -b)-La infracción cometida. ………-c)La persona o personas responsables. ………-d)La sanción que se proponga. ………-e)La valoración de las pruebas practicadas, especialmente las que constituyan los fundamentos básicos de la decisión. ………-f)Las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. * 23.-Finalmente, hemos de tener en cuenta las previsiones del art. 90, según el cual: “Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores. 1. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad. 2. […] 3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado. Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando: a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso-administrativo. b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo: 1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada. 2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella. 4.[…].”	La irretroactividad. Tipicidad. Puede añadirse la noción de taxatividad. Ordinariamente, personas físicas y jurídicas. La reposición. Importancia práctica de la regla de proporcionalidad. La proporcionalidad afecta a la norma y al acto decisorio

Notas docentes. Esquemas de nuestro tema I: la actividad administrativa de limitación.

21 de septiembre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 1.-

Tema 1.-La actividad administrativa de limitación.

Como ya dijimos al presentar la actividad administrativa de limitación, en este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. La actividad de limitación ha conocido un extraordinario aumento de su relevancia. Suele afirmarse que sólo la Administración Pública puede operar como instrumento capaz de organizar la respuesta social a los riesgos ambientales, financieros, energéticos, sanitarios o de seguridad que nos rodean. Y ello va a hacerlo, en gran parte, a través de mecanismos limitativos. Por ejemplo, es ya un reglamento administrativo el que concreta los automóviles que, por motivos de contaminación, pueden o no penetrar en una determinada ciudad. Por cierto, justamente el 21 de marzo del presente año el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Ordenanza Municipal sobre la Zona de Bajas Emisiones, del año 2019). Esta ordenanza municipal ha sido anulada. La Sala ha entendido que tiene diversas deficiencias en su elaboración, que faltan informes determinantes y que es excesivo el ámbito geográfico de aplicación y el tipo de vehículos excluidos^[1].

En efecto, son diversos los manuales que suelen señalar el objetivo final de las medidas de limitación y, además, lo sitúan en un sector. Por ejemplo, la protección del medio ambiente es una causa habilitante para la actuación limitativa en este sector. Lo mismo ocurre con la seguridad (seguridad alimentaria, en la circulación, en el transporte, etc.). Últimamente, la doctrina ha llamado la atención sobre el mantenimiento de la estabilidad y desarrollo económico, lo cual obligaba a regular con normas administrativas enteros sectores de la economía (bancos y seguros, energía, telecomunicaciones, etc.). La regulación, en este último caso, es tan intensa que se habla, como veremos luego, de supervisión administrativa. En el caso que vamos a ver de inmediato fue la salud pública la causa que legitimó –de acuerdo con las leyes- la promulgación de la norma administrativa.
Como ya sabéis, el RD 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma a causa de la epidemia de Covid-19. Fue la norma inicial –un Decreto y, por tanto, carácter reglamentario, aunque esto último es discutido- para posteriores reglas y decisiones de todos conocidas. Los arts. 7 y ss. del Decreto que comentamos imponen diversas limitaciones y restricciones en varios derechos y libertades. Señalemos algunas:
–-La circulación por las vías o espacios de uso público sólo fue posible bajo la cobertura de alguna de las causas enumeradas en el art. 7. Esto incluía tanto la circulación a pie como la circulación de vehículos particulares. Todo ello afectaba, evidentemente, a la libre circulación por el territorio nacional, reconocida por el art. 19 de la Constitución. Obsérvese que el art. 7.4 aún habilitaba para una medida futura más contundente, concretada en el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas.

––Suspensión de la actividad educativa presencial, de acuerdo con el art. 9 de la declaración y afectando, lógicamente, al ejercicio del derecho a la educación, regulado en el art. 27 CE.
—Suspensión de diversas actividades comerciales, culturales y recreativas, así como de hostelería y restauración (art. 10 de la declaración). Quedaba afectada, lógicamente, la libertad de empresa prevista en el art. 38 CE y ciertos aspectos del derecho al trabajo (art. 35.1 CE).

–Medidas de contención en relación con lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (art. 11). No se afectaba, ciertamente, a la libertad ideológica y religiosa, pero sí a la libre expresión del culto (art. 16.1 CE).
-Habilitación de medidas para asegurar el abastecimiento y medidas de intervención de industrias y establecimientos (sanitarios, farmacéuticos, etc.), de acuerdo con el art. 13. En este caso, la libertad de gestión ínsita en la libertad de empresa (art. 38 CE) quedaba intensamente limitada.
-Medidas muy contundentes en materia de transportes (art. 14). Por ejemplo, la limitación forzosa de oferta por parte de los prestadores, con la posibilidad incluso de introducir medidas adicionales para limitar la circulación de medios de transporte colectivo. En este caso, también se veía afectada la libertad de empresa de estos transportistas.
-Todos los medios de comunicación, públicos y privados, podían recibir la orden de insertar determinados mensajes, anuncios y comunicaciones por parte de la autoridad pública (art. 19). Se trataría de una ligera limitación del art. 20.1.d) de la Constitución, relativo a la comunicación libre de información.
Un buen listado de restricciones al ejercicio de derechos, ¿no es verdad?. Sin embargo, jurídicamente la cosa no acabó del todo bien, ya que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los apartados 1,3 y 5 del Real Decreto citado, a raíz del recurso formulado por el Grupo Parlamentario VOX. Consideró, ciertamente, que las constricciones extraordinarias a las libertades de circulación, residencia y reunión eran necesarias, idóneas y proporcionales (cumplían, pues, algunos de los principales parámetros de la actividad de limitación). Sin embargo, su intensidad era tan elevada que no podían ser cubiertos por un simple Decreto regulador del estado de alarma y que, en realidad, se estaba ante una auténtica suspensión de derechos (no una mera limitación, que es lo que propiamente estamos estudiando). Por tanto, hubiera sido más ajustada a Derecho la declaración del estado de excepción, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados.
Hemos puesto el ejemplo anterior porque es relevante y porque permite observar algunos de los debates jurídicos en torno a la idea de limitación del ejercicio de derechos.
Como podéis intuir, es fácil que en esta actividad se produzcan excesos ilegales y restricciones arbitrarias por parte de la Administración. Lo hemos visto al hablar del ejemplo del Covid-19 pero, en realidad, ya existe al respecto una amplia experiencia histórica y, ante ello, la jurisprudencia primero y la legislación después han configurado unos principios generales que rigen la actividad administrativa. En realidad, no hay aquí ningún misterio, sino una manifestación de ciertos principios generales del Derecho que, con el tiempo, han ido convirtiéndose en Derecho positivo.
El primer y evidente principio es el de legalidad. Es decir, los mecanismos de limitación que va a aplicar la Administración deben estar previstos y configurados en la legislación. En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual la Administración debe optar por la medida menos restrictiva para la libertad. El Tribunal Supremo (STS 18-2-92) se refiere también a evitar un determinado proceder cuando “resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado”. Por ejemplo, sería contrario a este principio la disolución de una pacífica reunión no comunicada haciendo uso de cargas policiales masivas y reiteradas. También se cita aquí habitualmente el principio de igualdad de trato. Evidentemente, si in municipio exige licencia de obras para los huertos que han construido sus cerramientos en una zona rural, también ha de exigirse al último huerto que acaba de roturarse y ponerse en funcionamiento. Podéis ver un magnífico ejemplo de la recepción legal de estos principios en el art. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, según el cual:
“La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

Además de los principios, es fundamental en este tema el análisis de los medios de la actividad de limitación. Ya conocemos su listado (a partir de la división elemental entre reglamentos y actos administrativos):

–Reglamentos.
–Licencias y autorizaciones; comunicación previa y declaración responsable; órdenes administrativas; inspecciones administrativas; Inscripción en registros públicos, homologación y certificación de productos, etc
-A ello debemos añadir la supervisión administrativa, que agrupa varios de estos medios en determinados supuestos y sobre unos mismos sujetos (por ejemplo, la supervisión sobre entidades financieras). También vamos a ver, como ya anticipé en clase, los nudge.

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Pues bien, vamos a analizar ahora mismo los reglamentos y, especialmente, los planes urbanísticos.
Sobre los reglamentos, me remito a lo que ya estudiasteis en el primer curso. Base recordar ahora que la potestad reglamentaria es uno de los ejemplos típicos de potestad discrecional de la Administración. Se concreta en el reglamento, que es una norma que desarrolla y complementa la ley (salvo en el caso, realmente extraño ya, de los denominados “reglamentos independientes”). En su texto se precisan a menudo limitaciones al ejercicio de los derechos atribuidos por las leyes. Por supuesto, el reglamento no puede contradecir las normas con rango de ley (ni la Constitución).
Contra el reglamento ilegal, el remedio ordinario es el recurso contencioso administrativo directo, ante la jurisdicción contenciosa, en el plazo de dos meses desde la publicación. Ahora bien, también cabe el recurso indirecto contra reglamentos. En este último caso se impugna un acto administrativo con el argumento de que es ilegal el reglamento que se está ejecutando.

Dentro de los reglamentos, aunque con muchas peculiaridades, hemos de referirnos a los planes de la Administración Pública. En principio, los planes son decisiones generales que, previo análisis de una situación, fijan objetivos en un período de tiempo y prevén para ello ciertos recursos y actuaciones.

En el siglo XX, la noción de plan público de obligatoriedad general fue una de las claves de los regímenes comunistas. En algunos Estados occidentales se optó, sin embargo, por una planificación meramente indicativa. En ella, se disponían diversos objetivos, acciones y estímulos, pero no tenía un carácter imperativo para los particulares. En España, precisamente, tuvieron gran relevancia en los años sesenta y setenta del siglo pasado los Planes de Desarrollo Económico y Social, impulsados bajo la inspiración y la acción del administrativista y ministro Laureano López Rodó. En esa línea, la Constitución aún recoge, en su art. 131.1, la posibilidad de que el Estado, mediante ley, pueda planificar la “actividad económica general”.

Actualmente, en el panorama organizativo de nuestra Administración, observamos infinidad de planes internos que intentan racionalizar la actividad administrativa. Por ejemplo, los planes de estudio que aplican las universidades. Sin embargo, ahora no nos interesa su análisis y, por el contrario, vamos a centrarnos en la planificación administrativa vinculante. Es decir, la que debe ser respetada por los particulares (que, por tanto, verán modulado el ejercicio de sus derechos).
De esto último hay varios ejemplos:

-Los planes de urbanismo y ordenación del territorio.
-Los planes de ordenación de los recursos naturales (que afectan a los titulares de parcelas y actividades situadas en espacios naturales).
-Los planes de regadíos.
-Los planes forestales (que deben ser respetados por los propietarios de los bosques). Estos planes indican, por ejemplo, qué especies pueden ser plantadas y cuál es el límite cuantitativo de la obtención de maderas u otros productos.
-Etc.

Los planes de urbanismo son los que aquí más nos preocupan, a causa de su incidencia en el ejercicio de los derechos de propiedad inmobiliaria y de libertad de empresa (el corazón de la economía, realmente). En efecto, una clase de esos planes –el Plan General Municipal de Ordenación (PGMO), a veces llamado Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM)- clasifica el suelo del municipio y determina la edificabilidad de las parcelas y los usos admisibles (uso de vivienda, uso comercial, uso industrial, etc.).

La clasificación del suelo implica una triple división. En efecto, en el término municipal se distingue entre:
–Suelo urbano: para entendernos, es el suelo ya consolidado por la edificación, el casco urbano. Se trata de inmuebles ya construidos y conectados a las redes de alcantarillado, suministro eléctrico, suministro de agua potable e iluminación. En síntesis, el planificador ha de recoger en el plan esa realidad y la idea predominante es que se mantenga lo construido (sin perjuicio de las operaciones de reforma del centro urbano y de la necesaria y constante rehabilitación).
–Suelo urbanizable (o de reserva urbana): se trata del espacio de nuevo crecimiento. Los propietarios ceden una parte de sus terrenos a la Administración pero el plan les atribuye el derecho de construir en sus inmuebles. Las opciones del plan pueden ser diversas (siempre que estén justificadas en la denominada “memoria del plan”). Así, puede optar por crear una ciudad densa y compacta o bien por un área residencial con casas unifamiliares separadas.
–Suelo no urbanizable (o rural): en este caso, se impide el desarrollo urbano. No va a existir una nueva ciudad. Sin embargo, caben diversas posibilidades legales, que van desde la prohibición de cualquier clase de edificación (por ejemplo, en las zonas máxima salvaguardia de los parques naturales) hasta la admisión de viviendas agrarias, establecimientos turísticos aislados (la típica casa de turismo rural, por ejemplo), instalaciones para ciertos servicios públicos (un embalse, por ejemplo), etc.

En la práctica, la concreción de esa clasificación se hace estableciendo zonas dentro de los diferentes tipos de suelo. Para cada zona, el planificador determina:
-Su edificabilidad (ya lo hemos visto).
-Los usos admisibles en los inmuebles y en las edificaciones: uso de vivienda, uso comercial, uso industrial, uso educativo, uso sanitario, etc.
Observad que hay zonas con varios usos compatibles (el centro de las grandes ciudades cercanas, por ejemplo). Sin embargo, en otros casos sólo se admiten un uno o dos usos. Por ejemplo, ciertos polígonos industriales de los alrededores, que sólo admiten uso industrial y ciertos usos comerciales. Si deseo instalar una factoría, deberé adquirir un terreno que admita ese uso industrial.

El PGMO al cual nos hemos referido es aprobado provisionalmente por el municipio y, definitivamente, por la Comunidad Autónoma, que fiscaliza el respeto a la legalidad y a los requerimientos de interés supralocal (trazado de autopistas, de líneas férreas, grandes espacios naturales, etc.).

Debe tenerse en cuenta que la competencia legislativa en materia urbanística corresponde a las Comunidades Autónomas, si bien existe una Ley que cubre diversos aspectos de competencia estatal (por ejemplo, los relativos al derecho de propiedad). Se trata del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. En Cataluña, ha de reseñarse el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

Veamos ahora los medios que ya no suponen el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que son resoluciones y actuaciones administrativas.Recordemos.
–Licencias y autorizaciones: de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD 1778/1994, de 5 de agosto), se define a estas últimas como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”.
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Conviene distinguir entre autorizaciones administrativas por razones de seguridad y las autorizaciones que se refieren al ejercicio de actividades económicas. Estas últimas se han visto afectadas por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los “servicios” en el mercado interior (comúnmente llamada “Directiva de Servicios”). Sus principios fueron incorporados a nuestro Derecho por la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y por otras normas. De acuerdo con ellas, la exigencia de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y sólo puede establecerse por un motivo imperioso de interés general. Ahora bien, respetando los principios de necesidad y proporcionalidad, la ley indica expressis verbis varios motivos que pueden justificar esa imposición de un control previo: seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección del patrimonio histórico-artístico, tutela de los consumidores, etc.
En definitiva, el legislador da prioridad a la articulación de controles que operen una vez se ha puesto en marcha la actividad. Se espera, así, dotar de agilidad al tráfico económico. Dentro de esta perspectiva, se quiere dar un mayor protagonismo a las declaraciones previas y a las comunicaciones responsables.
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–Declaración previa y comunicación responsable: ATENCIÓN, este punto será redactado por vosotros (recordad, no obstante, que la exposición de todo el tema se mueve entre cinco y diez minutos). Podéis consultar el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y cualquier manual (no olvidéis que también visteis este tema en una práctica).
–Órdenes administrativas: se trata de actos administrativos que imponen en un caso concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición de llevarla a cabo. Reciben diversos nombres, desde el más elemental de “orden” hasta otros como “requerimientos”, “medidas cautelares”, “medidas provisionales”, etc. Los ejemplos son abundantísimos: una orden a un determinado sujeto para que no ponga música a ciertas horas, la orden de disolución de una manifestación, la orden de clausura de una industria, etc. Cuando se trata de una orden de carácter singular, puede procederse, ante el incumplimiento, a la ejecución forzosa (en los ejemplos anteriores, se precintan el aparato o la industria o la policía inicia la carga).
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Por supuesto, la orden precisa una habilitación legal. Ahora bien, lo cierto es que suelen bastar habilitaciones legales amplias y cabe aceptar habilitaciones legales implícitas. La clave de la habilitación legal es la adecuada descripción del supuesto de hecho que justifica la emisión de la orden. Por ejemplo, en una manifestación se dictará la orden si se advierte un peligro efectivo para las personas o las cosas. La autoridad al mando de la fuerza pública, por cierto, debe verificar en el momento si se produce esa situación.
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–Inspección administrativa. El ejercicio de la potestad inspectora constituye hoy uno de los elementos fundamentales de la actividad de intervención administrativa. Baste pensar en la importancia de la inspección tributaria, de la inspección de trabajo, de la inspección sanitaria o de la inspección ambiental. Para el particular, constituyen una carga que ha de sufrir si está prevista por una norma con rango de Ley.
La inspección administrativa tiene como límite fundamental la intimidad de las personas. Faculta a la Administración para dictar las pertinentes órdenes de requerimiento de información y de examen de documentación, siempre dentro del respeto al principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta que los datos reclamados no deben anudarse a finalidades espurias (por ejemplo, conocer si el dueño del restaurante había invitado en su establecimiento a la mujer del inspector).
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La potestad inspectora plantea diversas cuestiones jurídicas. Por ejemplo, el tema de la inviolabilidad de domicilio. Ha de recordarse que, de acuerdo con la Constitución, la entrada en domicilio sólo es posible con consentimiento del interesado, con autorización judicial o en caso de flagrante delito (además del supuesto, precisado por el Tribunal Constitucional, del estado de necesidad, que es lo que ocurre cuando entran los bomberos acosados por el fuego). La protección otorgada al domicilio también se dispensa a los lugares cerrados cuya entrada depende del consentimiento del titular (por ejemplo, un almacén o una factoría). Ahora bien, si el particular no da aquí su consentimiento, se solicitará autorización judicial y se le sancionará (administrativamente) por obstrucción a la inspección. Obtenida la autorización, se procederá a ejecutar la entrada.
El acta levantada por los inspectores que tengan la condición de funcionario público constituye una prueba documental pública y, en base a ella, la Administración podrá tomar las resoluciones que estime pertinentes (por ejemplo, la Policía Local inspecciona una industria, se observa su carácter clandestino –falta de autorización- y el Alcalde procede a dictar una orden de cierre de la actividad).
–Suministro permanente de información: constituye otra herramienta en plena expansión. Se trata de la obligación impuesta por las leyes de facilitar a la Administración de manera periódica una serie de datos. Es la técnica habitual, por ejemplo, en el ámbito fiscal (las empresas y los particulares presentan las declaraciones tributarias en lapsos de tiempo cada vez más reducidos: declaraciones trimestrales de IVA, declaración anual de IRPF y declaraciones complementarias, etc.).
–Obligación de declarar un bien o una actividad en un registro administrativo (sin necesidad de autorización administrativa), acreditaciones y homologaciones administrativas, etc.
-A ello debemos añadir la supervisión administrativa. Opera sólo en determinados sectores (por ejemplo, entidades bancarias, aseguradoras, productoras de energía, centrales nucleares, etc.). En estos supuestos, denominados a menudo “sectores bajo supervisión”, se produce una acumulación de las herramientas de intervención. Así, por ejemplo, una entidad aseguradora se rige por diversos reglamentos administrativos (que regulan las diferentes parcelas de su actividad), ha de pedir licencia para iniciar su actuación e incluso permisos específicos para poner en marcha determinados contratos, en diversos supuestos ha de comunicar previamente a la Administración el inicio de algún nuevo campo de negocio, suministra permanentemente información a la Administración sobre su actividad económica y contable, es inspeccionada habitualmente, etc. El uso permanente de este abanico de técnicas sobre una actividad empresarial nos permite hablar de “actividad administrativa de supervisión”. Podéis dar un vistazo, para ver a qué me refiero, a “Posición de la Administración Pública en la reciente Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras “ (I), (II), y (III).
Nudge: podemos incluirlo perfectamente entre las técnicas de limitación administrativa, ya que no impone directamente una conducta, pero espera que ésta se lleve a cabo a través de un refuerzo positivo o de una sugerencia indirecta.
En Derecho español, los nudge o “empujoncitos” se han puesto de largo con el control de las vacunas recibidas por parte de camareros y restauradores. Obsérvese que el particular no va a ser sancionado si no se ha vacunado. Tampoco va a recibir un premio por haberlo hecho. Simplemente, se introduce una pequeña restricción en su marco de libertad de cara a conseguir que se inyecte los pinchazos preceptivos. El estudio de los nudge constituye una nueva frontera del Derecho Administrativo, si bien encubre a menudo técnicas ya tradicionales y conocidas (así, el restaurador que no exija el pasaporte covid podrá ser sancionado).
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^[1] Puede verse el texto de la Sentencia en “El TSJ de Cataluña anula la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Barcelona sobre la Zona de Bajas Emisiones”.

Notas docentes. Nuestro tema 0: Presentación global y listado de temas

15 de septiembre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 0.-

Tema 0.-Presentación global y listado de temas.

Podemos dividir la asignatura en dos grandes campos. Por un lado, la actividad de la Administración Pública y, por otro, los medios que el ordenamiento pone a disposición de dicha Administración.
Las actividades administrativas se ordenan de muchas maneras. En primer lugar, materialmente. Aparece ahí el inacabable catálogo de los sectores en los que actúa la Administración Pública y el largo listado de políticas públicas: economía, medio ambiente, seguridad, prisiones, sanidad, asistencia social, urbanismo, educación, universidades, etc. [1]
Sin embargo, nos interesa más una clasificación basada en la posición jurídica de la Administración Pública. Ello nos permite distinguir entre:
–Actividad de limitación: en este caso, la Administración modula o afecta al ejercicio de los derechos y deberes que la legislación otorga a los ciudadanos. Por ejemplo, la Constitución reconoce el derecho de propiedad o la libertad de empresa. Sin embargo, en el momento de ejercer estos derechos, la Administración pública –de acuerdo con el ordenamiento jurídico- puede exigir la obtención de una previa autorización (una licencia de obras), puede inspeccionar la actividad empresarial, etc. Obviamente, la justificación final de estas limitaciones se halla en la salvaguarda del interés general (que el ejercicio de mi derecho no acabe perjudicando al común, como podría ocurrir, por ejemplo, si construyo un rascacielos en un pequeño huerto que poseo en la falda del Montseny).
–Actividad de fomento: en este caso, la Administración incentiva una actuación del particular que se califica de interés general. Por ejemplo, una subvención otorgada por el ayuntamiento a una entidad que sostiene comedores infantiles para familias en dificultades. Observad que lo importante en este caso es precisar cómo y por qué ha de otorgarse esa ayuda, por qué un determinado sujeto va a ser beneficiado, etc.
–Actividad de servicio público: en este caso, la Administración es titular de un servicio que la legislación considera de interés general. Por ejemplo, este servicio público de instrucción universitaria. Dos grandes temas nos van a preocupar aquí. En primer lugar, qué servicios han de ser públicos y cuáles han de ser liberalizados o “privatizados”. En segundo lugar, la fórmula adecuada para gestionar eficazmente ese servicio público (teniendo en cuenta aquel dogma decimonónico de la incapacidad mercantil de la Administración…).
Atención, vamos a explicar inmediatamente después de la actividad administrativa de limitación un tema denominado “potestad sancionadora de la Administración”. Lo hacemos porque su carácter represivo nos recuerda a la idea de limitación que acabamos de ver, pero son conceptualmente diferentes. En el caso de las sanciones, la Administración Pública castiga con un mal (normalmente, una multa pecuniaria) a un particular que ha realizado una infracción administrativa previamente tipificada. Observad que no interviene en este procedimiento la autoridad judicial (a diferencia, pues, de las sanciones penales).
Pero hemos dicho que también vamos a referirnos a la regulación de los medios que se asignan a la Administración para desarrollar las actividades que hemos descrito^[2].Así, aunque lo veremos con más calma en el bloque siguiente, podemos distinguir entre:
–Medios personales: los empleados públicos.
–Medios económicos (recursos financieros y bienes públicos).
– Servicios , en sentido amplio, que la Administración contrata (por ejemplo, cuando encarga una obra pública).
En efecto, pues, también vamos a referirnos a la regulación de los medios que se asignan a la Administración para desarrollar las actividades que hemos descrito. Así, podemos distinguir entre:
–Medios personales: el empleo público. De acuerdo con el texto refundido de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público^[3], “son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Observen que la noción actualmente empleada por la legislación es la de “empleados públicos”, aunque tradicionalmente se usaba el término “funcionarios”.
De hecho, el art. 103.3 de la CE se refiere a los funcionarios en los siguientes términos:

-Reserva de ley: le corresponde a la ley regular el estatuto de los funcionarios públicos.

-El acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

-Se admiten “peculiaridades” en el ejercicio de su derecho a sindicación.

-La ley reguladora de la función pública establecerá “el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

–Medios económicos. Aquí distinguiremos entre:

–Recursos financieros (que, tristemente, no estudiaremos): fundamentalmente, tributos y Deuda pública.

–Bienes públicos: se trata de bienes cuyo titular es la Administración Pública. Examinaremos qué régimen tienen estas cosas, cómo se protegen, si pueden venderse…Ello incluye desde el edificio en el que ahora están ustedes hasta las carreteras, las vías del tren, un hospital público, las playas…A los bienes públicos se refieren la doctrina a menudo con el sinónimo de dominio público o demanio.

La Administración Pública obtiene dichos bienes por ministerio de la Ley (porque la Ley así lo señala; por ejemplo, en el caso de las playas y del mar territorial), por adquisición ordinaria (como cualquier otro sujeto) o por compraventa obligatoria. Este último supuesto es el que se conoce como expropiación forzosa. Se trata de una transmisión imperativa de la propiedad de un particular a la Administración Pública, a causa de un motivo de interés general. El principal problema legal radica en la compensación justa al despojado de sus cosas.

Ahora bien, después de hablar de expropiación forzosa también veremos las indemnizaciones que paga la Administración cuando produce un daño patrimonial a causa del funcionamiento de los servicios públicos (el clásico ejemplo de la operación quirúrgica deficiente en un hospital público o del suicidio de un preso sin vigilancia psicológica en una cárcel). Es lo que se denomina “responsabilidad administrativa”.
Finalmente, si no hablamos de obtención de bienes, sino de servicios (o prestaciones en general), veremos que el ordenamiento ha regulado de forma prolija los contratos públicos o contratos administrativos (o contratos del sector público, como proclama ahora la normativa). Esta será nuestra última lección. Observad que uno de los contratos públicos típicos (de hecho, el más relevante) es el de obra. Seguro que en alguna ocasión habréis observado el cartel de una obra pública. En ella, la Administración contrata con una persona jurídica la realización de “un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble”^[4].
Impresionante estructura, ¿no es cierto? Si tuviésemos que reconducir lo anterior a un listado de temas, podríamos hacerlo de este modo:
Tema 1: la actividad administrativa de limitación. En este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. Los ejemplos son abundantes:
–La comunicación previa a la realización de una manifestación.
–La licencia de obras que solicita el propietario inmobiliario antes de construir en su terreno.
–La inspección que sufre un empresario para asegurar que su actividad de refinado de petróleo no daña al medio ambiente.
Una precisión importante respecto a esta lección. A menudo, veréis que esta actividad administrativa recibe el nombre –por tradición histórica- de “actividad de policía”. Hay que anotar que, en este caso, el concepto que hemos explicado no coincide con la noción de fuerzas policiales.
Por otra parte, veréis que algunos aspectos de esta materia son explicados bajo el rótulo de “actividad de regulación”. Ya explicaremos la razón de ello, pero basta considerar ahora que se refiere principalmente a las normas reglamentarias que limitan a menudo el ejercicio de los derechos de propiedad privada y libre empresa (esta última, en sus diferentes sectores). Ello hace que, en inglés, por ejemplo, se hable de “regulatory Law” (incluso para referirse de forma genérica al Derecho Administrativo).
Tema 2: la potestad sancionadora de la Administración. En esta lección examinamos la regulación de las infracciones administrativas y del castigo que se dispone en caso de que se realicen. Este castigo es impuesto por la Administración Pública (no por la autoridad judicial). El tema suele descomponerse en dos partes. Por un lado, las nociones sustanciales de infracción y sanción administrativa. Por otro, el análisis del procedimiento
Tema 3: la actividad administrativa de fomento. En este campo, la Administración Pública incentiva o estimula una actividad privada que se considera de interés general. El ejemplo principal viene constituido por las subvenciones, pero existen otros instrumentos relevantes (beneficios fiscales, menciones honoríficas, etc.). (F.)
Tema 4: la actividad administrativa de servicio público. La Administración asume la titularidad de un servicio de interés público. Esta lección ha asumido una enorme complejidad, ya que actualmente hemos de hablar de servicios públicos stricto sensu (por ejemplo, la Defensa Nacional, la seguridad pública, la sanidad bajo titularidad pública, la educación pública, etc.) y de servicios económicos (privados) de interés general. Sobre estos últimos la legislación impone ciertas obligaciones específicas que no se dan en el resto de servicios puramente privados (por ejemplo, la obligación de las empresas de telefonía móvil de asegurar el servicio universal).
Tema 5: el empleo público: de acuerdo con el art. 6.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), “son empleados públicos quienes desempeñen funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Ahora bien, dicho lo anterior, dentro de los empleados públicos, el EBEP distingue entre:
-Funcionarios de carrera: acuerdo con el EBEP[5], son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo [y no por el Derecho laboral]*.
-Funcionarios interinos: el art. 10. 1 del EBEP nos dice que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Probablemente, los que hayáis sido alumnos de escuela pública habéis tenido algún profesor interino, nombrado justamente antes del inicio de curso.
–Personal laboral (los trabajadores, según la dicción tradicional del Derecho laboral): de acuerdo con el art. 11. 1 del EBEP, son las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito –y en cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral- prestan servicios retribuidos por las Administraciones Públicas*. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
–Personal eventual: atención, este personal tiene, de acuerdo con el EBEP, un carácter no permanente (pueden ser cesados en cualquier momento) y sólo realizan funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. Su número es porcentualmente muy reducido, ya que las leyes de función pública del Estado y de las Comunidades Autónomas determinan concretamente las autoridades y órganos de gobierno que pueden operar con esta clase de personal. Por ejemplo, el Director de Gabinete del presidente del Gobierno, el secretario particular del Alcalde, etc*.
–Tema 6: el dominio público. La ley principal en este campo es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por conjunto de bienes y derechos propios de las Administraciones. Observad que es un conjunto inmenso que, no obstante, es contemplado de manera unitaria.
Ahora bien, la Ley citada no incluye dentro del patrimonio de las Administraciones Públicas “el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería”. Estamos aquí ante el denominado “patrimonio financiero” de las Administraciones Públicas. Observad que, grosso modo, se trata del dinero. Ese dinero, por tanto, tiene una regulación específica y se aparta de lo relativo a los bienes (que es lo que nos interesa). También tiene un régimen peculiar el “patrimonio empresarial” (en síntesis, las acciones que son titularidad de la Administración). Es decir, nos vamos a centrar en los bienes y pertenencias de la Administración, pero vamos a dejar a un lado su dinero y sus títulos representativos de capital (las acciones).
–Tema 7: la expropiación forzosa: es, para la Administración, una fórmula de adquisición de bienes. Recordemos que se trata de la transmisión imperativa de la propiedad de un particular a la Administración Pública, a causa de un motivo de interés general. Aunque existen, ciertamente, importantes cuestiones de procedimiento (es decir, cómo se lleva a cabo ese cambio de titularidad), el principal problema legal radica en precisar la justa compensación para el particular despojado de sus cosas. Esto último es lo que se llama justiprecio.
–Tema 8: la responsabilidad administrativa: en la expropiación forzosa, la Administración Pública se dirige derechamente (y voluntariamente) a la obtención para sí misma de una parte del patrimonio de un particular. Sin embargo, en la responsabilidad administrativa se produce un daño patrimonial no querido a causa del funcionamiento de los servicios públicos. Aludimos ya a los clásicos ejemplos de la operación quirúrgica deficiente en un hospital público o del suicidio de un preso sin vigilancia psicológica en una cárcel. *
–Tema 9: los contratos administrativos: gracias al contrato administrativo (ahora bajo el membrete más amplio de “contratos del sector público”), la Administración pública obtiene, previo pacto con un particular, las prestaciones necesarias para asegurar su propio funcionamiento y actividad. Aplicaremos aquí la categoría del contrato que ya habéis visto en Derecho Civil, pero con abundantes modulaciones.

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[1] [Fuente de las fotos, por orden de aparición: gran ciudad (Lotufo Neto), espada, rascacielos rurales, burocracia, multa].

[2] El esquema que nos hemos planteado es, en el fondo, el propio de la estrategia militar (luego desarrollado en el terreno empresarial). Así, las actividades que hemos visto serían las operaciones y ahora entraremos en la logística.

[3] Art. 8.1.

[4] Esta definición nos la da el art. 13.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que también incluye en el concepto de obra “la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural”.

[5] Art. 9.1.