«Notas de un joven Abogado del Estado. Sobre mi oposición» (G. López Samanés)

Hemos examinado a veces en este cuaderno la cuestión de los exámenes orales, especialmente en relación con las oposiciones para ingreso en la función pública. Traigo hoy aquí el testimonio de un reciente abogado del Estado, por si alguno de mis alumnos desea indagar en esta salida profesional. El artículo fue publicado en el blog “Hay Derecho” (aquí: ***)  y me he limitado a copiarlo añadiendo simplemente nuestras correcciones tipográficas y de presentación. Puede observarse en el original, no obstante, una polémica sobre el tiempo de preparación, que en el caso aquí expuesto es claramente inferior a la media, lo cual suscita las dudas de los lectores.

“Notas de un joven Abogado del Estado. Sobre mi oposición.

 

7 octubre, 2016/  Gabriel López Samanes

…     1.-Preparar una oposición es una de esas experiencias vitales que únicamente pueden describir quienes han opositado. A pesar de que existen cientos de artículos, estadísticas y reflexiones acerca de la materia, uno no puede saber si será lo apropiado para él, hasta que se pone a ello. Quizás porque las oposiciones son iguales, pero cada opositor es un mundo.

Ya desde el principio surgen los primeros interrogantes, ¿Seré capaz de adaptarme al ritmo de estudio? Y sobre todo, ¿merece la pena la inversión en tiempo y esfuerzo?

Hoy vengo a relatar mi experiencia durante el año y medio en que preparé la oposición al Cuerpo de Abogados del Estado, al que hoy pertenezco. De entrada, reconozco que el sistema de oposición aporta valores tales como la constancia, el esfuerzo y  la humildad.

A pesar de que existen voces críticas al sistema de oposiciones, sigo siendo un firme defensor del mismo por cuanto exige tanto el dominio teórico del ordenamiento como la capacidad de análisis y de aplicación práctica de dichos conocimientos, de tal manera que otorga una formación muy completa al opositor para poder ejercer su profesión futura. Además, este sistema se caracteriza por regirse bajo las máximas de rigor y objetividad, que se manifiestan en la composición heterogénea de los Tribunales, integrados por miembros de distintos cuerpos, que garantiza que los seleccionados sean aquellos que mejor respondan a los criterios que exige la Constitución de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

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2.-Dentro de los principales críticos al sistema de oposiciones se encuentran los partidarios del sistema privado o de estructura abierta, propio de los países anglosajones, en el que el funcionario es nombrado  para un puesto concreto en función de su experiencia profesionalde modo similar a las pruebas de acceso propias del sector privado. Se trata del sistema característico del Civil Service inglés, así como también de la Administración de los Estados Unidos, cuyo principal beneficio es que simplifica la gestión, pero con el gran inconveniente de no consolidar especialistas en la gestión de la Administración Pública. Por eso, es más conveniente conservar un sistema basado en una relación estatutaria que no sólo implica una mayor vinculación con respecto al ente público, sino también un mayor conocimiento del mismo lo que, sin duda alguna, redunda en un mejor servicio a los administrados, que debe ser el objetivo fundamental de la Administración Pública. Asimismo, el sistema de oposiciones implica que los sujetos que superan los procesos selectivos parten ya con unos conocimientos previos fundamentales para el desempeño diario de su ejercicio profesional.

Otra crítica habitual al sistema de oposiciones es señalar su carácter excesivamente teórico. Esta cuestión es muy discutible, dado que si bien los ejercicios orales están dotados de un carácter eminentemente teórico, dicho supuesto exceso de teorización cesa a la hora de abordar los ejercicios prácticos, donde los opositores se enfrentan a casos reales que, además, deben resolver en un limitado período de tiempo. Por lo tanto, si bien este sistema cuenta con una innegable dimensión teórica, no es menos cierto, que la dimensión práctica del mismo es igual de relevante. De la misma manera, desde ciertos sectores, se afirma que la superación de oposiciones hace que muchos funcionarios no procedan a reciclarse periódicamente en su formación y conocimientos. Esta afirmación tan extendida por algunos espectros críticos, no tiene su reflejo en la realidad, dado que desde su ingreso en los diferentes cuerpos, los funcionarios participan asiduamente en cursos de formación que redundan en una mejor preparación de cara a la prestación de sus funciones. No obstante, dicho esto, no es menos cierto que sería necesaria una mayor inversión en medios personales y materiales para la función pública, dado que el coste sería mínimo en comparación con los beneficios que se proporcionarían a la colectividad.

Finalmente, ante las también asiduas críticas acerca de si el sistema de oposiciones estimula o no a los candidatos mejor preparados, la realidad es manifiesta. En este plano, los opositores a los cuerpos de mayor prestigio de la Administración no sólo están obligados a dar lo máximo de sí y al más alto rendimiento sino que, además, su perfil suele ser uno de los más completos, dado que la mayoría de los opositores, especialmente aquellos de la ramas jurídica y económica, suelen presentar los mejores expedientes académicos de sus respectivas facultades, lo que manifiesta que el mundo de las oposiciones suele atraer a los candidatos con más capacidades, que se enfrentan a un desafío único no sólo por las pocas plazas que se ofertan, sino además porque sus competidores son candidatos que reúnen perfiles igualmente excelentes a los suyos.  Independientemente de estas críticas, me gustaría contarles cuál ha sido mi experiencia concreta para que puedan usarlo como elemento de juicio.

3.-Mi vida como opositor comenzó a mediados de septiembre de 2014, cuando, por primera vez, fui a ‘cantar’ ante mi preparador. Aunque al principio de la oposición uno no es consciente, a medida que pasan los meses se va dando cuenta de la importancia de no ausentarse de ninguno de los ‘cantes semanales’ –en mi caso eran los martes y viernes-. La razón es simple: cantar ante el preparador es lo que pone al opositor más cerca de la aventura final de cantar ante el Tribunal.

Son muchos los factores que influyen en el éxito o fracaso, desde la capacidad de estudio de cada opositor, al nivel intelectual pasando por la oratoria. Uno de los aspectos más relevantes es la disciplina. La disciplina implica una actitud de compromiso a la hora de cumplir los días y horarios de estudio, de tal manera que, desde un principio, deben cumplirse las horas de estudio que uno se haya fijado. Horas reales, eso sí, no horas de reloj, minimizando las distracciones. En la otra cara de la moneda, la disciplina también debe aplicarse respecto a los descansos, en especial, el día de descanso semanal –en este tipo de oposiciones, generalmente suele ser el sábado. Los deportistas necesitan descansar entre prueba y prueba, los opositores también.

Junto a la disciplina, otra condición fundamental del opositor es el foco. El opositor, tanto en los buenos como en los malos momentos, nunca puede perder la referencia de cuál es el fin para el cual estudia. El que no, acabará en el victimismo y la autocompasión con profundos pensamientos del siguiente tono: ¿Qué será de mí si no apruebo? ¿Por qué no dejarlo, si sé que nunca lo conseguiré?

Pero, si hay algo fundamental, es gestionar los nervios. Sin duda alguna los nervios del opositor se disparan cuando, tras la convocatoria, comienza a hacer los cálculos de cuándo se examinará y empieza a ‘ponerse en vueltas’, lo que, dicho llanamente, supone que cada vez tiene que ir reteniendo el temario en menos semanas hasta ser capaz de dar una vuelta entera al mismo en menos de una semana y media.  Es en este período cuando únicamente el opositor puede verse obligado a reducir algo los descansos establecidos, sobre todo en las semanas previas al examen. Tras este período, llega el comienzo de los exámenes.  Sobre los exámenes orales, me atrevería a afirmar que tan importante es el minucioso conocimiento del ordenamiento jurídico como la capacidad expositiva, ya que no se puede olvidar que el Tribunal se compone de siete miembros que, durante sesenta y cinco minutos, deben escuchar atentamente al sujeto que expone los temas que haya sacado en el sorteo. No es exactamente una tortura china pero resulta aconsejable facilitar dicha labor del Tribunal exponiendo con claridad el temario. En plata: deben aunarse contenido y forma de manera coherente. A la hora de combatir los nervios que supone cantar ante un Tribunal, yo solía utilizar la siguiente imagen, que no era otra que pensar que el examen no era sino un día más de cante con mis preparadores, sólo que cantaba más temas –siete, no uno- y ante un número de personas más amplio. Un truco tan válido como cualquier otro.

Sin duda, la fecha que nunca olvidaré será la del 22 de abril de 2016, ya que fue el día que el Tribunal comunicó el nombre de los 24 opositores que habíamos superado el proceso selectivo. En mi caso, la preparación había durado un total de un año y siete meses desde el principio de la preparación hasta este último ejercicio. Los siguientes meses fueron de una actividad frenética, ya que en poco más de un mes tuvimos el acto de toma de posesión con el Ministro de Justicia, la asignación de nuestros destinos y apenas empezado junio ya estábamos ejerciendo en nuestras provincias. En mi caso, fui destinado a la Abogacía del Estado en Teruel, donde disfruto mi ejercicio día a día ya que me permite actuar en todos los órdenes jurisdiccionales, además de desarrollar una labor consultiva igualmente interesante. En esta Provincia me he sentido integrado y he recibido apoyo, tanto de personas, como de instituciones, aunque también he tenido momentos cómicos como mi primera actuación en Juzgado, donde, cuando llegué a identificarme, el auxiliar del Juzgado me comentó que menos mal que además del DNI le había entregado el carnet de Abogado del Estado, dado que estimaba que 23 años no era de la edad apropiada para un Abogado del Estado. Esperaba a alguien ‘mucho mayor’. El buen hombre yacerá convencido de que yo era el becario que había acudido a observar la vista.

…En síntesis, si tuviera que mencionar las claves para opositar serían: orden, mucha disciplina, no compararse con nadie, no perder nunca esa olvidada virtud llamada esperanza y un adarme de buen humor.”

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Contra los bancos y contra las cajas de ahorros.

…   1.-Para complicar la vida a mis alumnos y compensar así la derogación de la reválida  que sufrían sus hermanos menores, decidí explicar las limitaciones administrativas al ejercicio de los derechos –la tradicional actividad de policía- esquivando las grandes construcciones teóricas y examinando supuestos concretos y visibles. Las normas urbanísticas de los planes de urbanismo ofrecen ejemplos abundantes, especialmente cuando pellizcan, modulan, acorralan o cincelan la praxis real de los derechos de propiedad y de libertad de empresa.

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2.-Un alumno avispado y siempre inquieto (no creo que calle bajo el agua) decidió ver qué hallaba en las vigentes Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) de Granollers. Localizó en el art. 143 una bella presa que él, respetuosamente, expuso ante sus compañeros e incluso justificó teniendo en cuenta la realidad concreta  de las zonas afectadas (que él conocía).

Este artículo se refiere a las restricciones para ciertas clases de oficinas, teniendo en cuenta “su excesiva proliferación actual dentro de estos ámbitos, o bien el interés en mantener las actuales características” (art. 143.1). Se precisa después el ámbito de la prohibición, que alcanza a las parcelas con una determinada calificación (que puede aparecer, según creo, en toda la ciudad) y, especialmente, para una calle concreta y específica: “la antigua carretera en el tramo comprendido entre la plaza de la Corona y la calle Torras i Bages” (art. 143.2). En esta vía, por tanto, no cabe la instalación de “algunos tipos de oficinas” (art. 143.1).

Pero ¿cuáles son las oficinas prohibidas?  Nos lo responde el art. 143.3: “La restricción alcanza el uso de oficinas en el caso concreto de las actividades correspondientes a Bancos, Cajas de Ahorro y otras Entidades Financieras”.  Vaya, vaya, sería interesante saber si, por ejemplo, también están afectadas las oficinas de las entidades aseguradoras (o del simple agent d’assegurances, tan popular). Se supone que sí entran en la prohibición las actividades de crédito rápido, aunque se salvarían por los pelos las de compra y venta de oro, por ejemplo.

Le estábamos dando vueltas a la proscripción cuando alguien planteó la posible presencia de algún motivo ambiental o de molestias al vecindario. No parece justificable, ya que estas oficinas dañan a veces al bolsillo, pero se comportan bastante bien con la atmósfera y suelen ser silenciosos y bien perfumados los apuestos muchachos y muchachas que en ellas laboran. Por otra parte, está claro que al planificador le importa poco  esta cuestión, ya que rompe una regla tradicional en estos casos, pensada precisamente para no fastidiar a los vecinos. Así, el art. 143. 4 dispone que:

      “4. La restricción se concreta en la prohibición de la nueva implantación de estas actividades en las plantas bajas, admitiéndolas en las plantas piso de los edificios”.

…   ¡Pues qué gracia! Te van a meter la oficina en el primero primera o en el tercero cuarta, con lo razonable que parecía abrirlas a ras de suelo. Ya estoy pensando en la reunión de la comunidad de propietarios del inmueble y en la áspera y vehemente intervención de la enfadada sra. Pepeta, quejándose del ruido que hacen los alegres y honrados jubilados, especialmente alrededor del treinta de cada mes.

Para no excitar los instintos de los depredadores servicios jurídicos de los bancos, el art. 143.6 le quita algo de hierro retroactivo a la prohibición, y afirma que se excluyen del veto las “ampliaciones o nuevas implantaciones para las cuales la entidad correspondiente pueda demostrar que dispone de locales adquiridos para esta finalidad con anterioridad a la fecha de la aprobación inicial del POUM”.

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3.-En  resumen, pues, que al planificador le disgustaba tanta caja de ahorros acumulada en la misma calle. Desde luego, no le parece necesaria ninguna justificación. No es una regulación estética o cultural ni de medio ambiente ni de seguridad ciudadana (aunque los cacos tenían, eso sí, un mercado amplísimo en unos pocos centenares de metros). Tampoco  parece aludirse a la restricción pacata por motivos económicos; esto es, la vieja idea –tan  odiada por el vigente Derecho comunitario- de que deben imponerse límites de entrada cuando la autoridad detecta un exceso de oferta.

…   No, no hay nada de eso, no hay ninguna “razón imperiosa de interés general”, según  el vocabulario de la Directiva de Servicios y del Tribunal Justicia de la Unión Europea. Simplemente, que el planificador pensó lo siguiente: “aquí hay demasiadas oficinas bancarias”. Y se acabó.

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Insistencia y modulaciones en el anteproyecto de Ley catalana de medidas de protección del derecho a la vivienda (y II).

1.-La medida prevista para aumentar el parque social de viviendas asequibles de alquiler es la expropiación forzosa del uso temporal de la vivienda, por un plazo mínimo de cuatro años y un máximo de diez años. El texto se remite al art. 72 de la Ley de Expropiación Forzosa, que regula ciertos requisitos de la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad. Para aplicar estos criterios, la situación de incumplimiento se predica del inmueble escrito en el Registro de viviendas vacías  y de viviendas ocupadas sin título habilitante (con algunos matices ampliatorios). Aun así, el procedimiento tiene un primer trámite en el que se reclama al titular de la vivienda para que presente, en el plazo de un mes, un contrato que habilite para su ocupación. Pasado este plazo, se inicia el procedimiento expropiatorio, que concluye –y éste parece ser el objetivo concreto- si se llega a un acuerdo para la cesión convencional del uso de la vivienda a una Administración pública catalana, para que ésta establezca un alquiler social.

…   Dos aspectos son relevantes:

…  La resolución de inicio del expediente de expropiación forzosa lleva implícita la declaración de urgente ocupación.

   En la determinación del  justiprecio debe tenerse en cuenta el coste de la adecuación de la vivienda. Éste es, sin duda, uno de los puntos más delicados, ya que la Administración ha de tener muy presente la situación de deterioro de la vivienda y los costes de su reparación, además de la preceptiva repercusión al propietario, de cara a evitar un enriquecimiento injusto.

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…   2.-Las medidas para evitar la falta de vivienda de personas o unidades familiares en situación de exclusión residencial son dos:

……     a) El realojo de los ocupantes en ciertos casos de desahucio por ejecución hipotecaria o por impago de rentas de alquiler.

……     b) La expropiación del uso.

…   La primera herramienta es la que, en la práctica, puede generar más polémica, ya que obliga al ejecutante hipotecario o al propietario a contratar con el deudor un contrato de “alquiler social” por un plazo de tres años. Este alquiler tiene un precio fijado por el legislador y vinculado a los ingresos ponderados de la unidad familiar. Es decir, se trata de una cantidad ligada a la posición económica del deudor.

…   Estamos ante una configuración que echa chispas desde el punto de vista jurídico. En primer lugar, en relación a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el marco único de derechos y deberes de deudores y acreedores hipotecarios. En segundo lugar,  cabría plantearse a nivel teórico si la imposición de una renda mínima tiene o no un tinte expropiatorio.

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3.-En relación, por fin, a la expropiación del derecho de uso por tres años, hemos de decir que tiene unas características similares a la expropiación del uso temporal de la vivienda, que ya hemos expuesto en el apartado 1.-

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Insistencia y modulaciones en el anteproyecto de Ley catalana de medidas de protección del derecho a la vivienda (I).

…   1.-Recientemente, fue presentado el anteproyecto de ley catalana de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas que se encuentran en riesgo de exclusión residencial. Se trata de un texto que intenta superar el bloqueo a ciertas políticas públicas de vivienda derivadas de la impugnación suspensiva ante el Tribunal Constitucional, por el Gobierno de la Nación, de ciertos artículos de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. En cierto modo, no obstante, cambia o clarifica algunos aspectos de la Ley anterior, aunque insiste en algún punto de dudosa constitucionalidad.

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2.-A diferencia de otros enfoques, orientados hacia la represión de la vivienda desocupada –en cuanto efectiva anomalía urbana-, esta Ley intenta principalmente aumentar el parque de vivienda social. Los instrumentos previstos son los siguientes:

…   a) La mediación pública en casos de sobreendeudamiento.

…   b) Medida para aumentar el parque social de viviendas asequibles de alquiler: la expropiación forzosa del uso temporal de la vivienda.

…   c) Medidas para evitar la falta de vivienda de personas o entidades familiares en situación de exclusión residencial: la obligación de realojo bajo un contrato de alquiler reglado y la expropiación del derecho de uso.

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3.-La mediación administrativa en caso de sobreendeudamiento derivado de una relación de consumo es un procedimiento voluntario, que puede iniciarse a solicitud de la persona deudora y/o de la entidad acreedora. El papel del mediador es relevante, ya que se prevé que realice un estudio de orientación y un plan de saneamiento.  En situaciones especiales, puede ofrecerse la intervención de los servicios sociales. Se prevé la posible elaboración de un plan de atención social personalizado.

…   El anteproyecto añade que el plan de saneamiento desechado en el procedimiento de mediación puede ser aportado por las partes a un procedimiento judicial por impago. La autoridad judicial dará al plan la consideración que estime pertinente.

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Notas elementales sobre el régimen de los centros de internamiento de extranjeros.(y II)

…   1.-Son diversas las garantías reguladas por la Ley de Extranjería (LE) en relación a los CIES y a los extranjeros en ellos alojados. Veamos algunas:

       Una limitación temporal automática, de acuerdo con el art. 62.2 LE:

……       2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente.”

       –Una limitación por desaparición de las circunstancias que justifican el internamiento. Obsérvese que la puesta en libertad puede ser adoptada tanto por la autoridad administrativa que tenga a su cargo el extranjero como por el Juez de Instrucción competente. Así se dispone en el art. 62.3 LE:

…          “3. Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas, podrá ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero por el Juez, de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.”

 

…  La prohibición del ingreso de menores, salvo por motivos que justifiquen la convivencia con sus progenitores (previo informe del Ministerio Fiscal). El segundo inciso del art. 62.4 establece que la medida ordinaria para los extranjeros que no sean mayores de edad ha de ser la puesta disposición de las entidades públicas de protección competentes.

   Formulación en el art. 62 bis LE de un listado de derechos de los extranjeros internados. Entre ellos, pueden citarse el de ser informado de su situación, a la asistencia de abogado –que se proporcionará de oficio en su caso-, a ser asistido de intérprete, a recibir servicios médicos y sanitarios adecuados, así como de asistencia social, etc.

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…   2.-Son relevantes también los aspectos organizativos de los CIES, principalmente desarrollados por el RD 162/2014. Han de apuntarse las relevantes competencias del director del CIES, con poderes fundamentales de cara a adoptar las medidas necesarias para asegurar el orden y la correcta convivencia entre extranjeros, así como el cumplimiento de sus derechos (art. 62 sexies).

…       Ahora bien, debe decirse previamente que el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el internamiento, es el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención (art. 62.6, primer inciso, de la LE). No obstante, el Juez competente para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de Instrucción y en las Salas de Inadmisión de Fronteras será el Juzgado de Instrucción del lugar donde estén ubicados (art. 62.6 segundo inciso, de la LE). Debe recordarse  que el Juez de Instrucción “podrá visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente” (último inciso del art. 62.6).

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3.-No podemos olvidar que existe una segunda fuente normativa de los CIES. Me refiero al art. 89 del Código Penal. En este caso, se regula la sustitución de la pena impuesta al extranjero por la expulsión, ya sea de forma total o bien con su adopción en la parte final de la ejecución de la condena. Ahora bien, el primer párrafo del art. 89.8 CP dispone que “cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstas en la ley para la expulsión gubernativa”.

…   Esta articulación penal da pie a prácticas viciosas como la “pesca” del extranjero una vez cumplida la condena o en situación de libertad condicional. En una fase posterior, se procede a tramitar su ingreso en el CIE. Todo ello complica innecesariamente las molestias y el sufrimiento del afectado. Debería tramitarse ya la expulsión mientras el condenado estuviera en prisión, sin obligarle luego a una “visita” suplementaria al CIE.

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Notas elementales sobre el régimen de los centros de internamiento de extranjeros.(I)

…     1.-De acuerdo con el art. 25.3 de la Constitución, “la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. Comentando este precepto, un avispado alumno lanza la pregunta sobre los centros de internamiento de extranjeros (los ya famosos CIES) y sus bases jurídicas. Veamos. Las principales referencias normativas sobre los CIES se hallan en los arts. 61 y ss. de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración social –LE-, con las reformas posteriores) y en el art. 89 del Código Penal. A nivel reglamentario, debe señalarse el vigente R.D. 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de dichos centros.

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2.-El internamiento preventivo opera ordinariamente como medida cautelar que es facultativo adoptar en un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión del territorio español de un extranjero. Ahora bien, la medida no es acordada por la autoridad administrativa competente para imponer la sanción (ordinariamente, el Subdelegado del Gobierno: art. 55.2 de la Ley de Extranjería). Por el contrario,  el art. 61.1 de la Ley de Extranjería dispone dos pautas:

       -Carácter estrictamente cautelar del internamiento, ya que se adopta “a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer”.

       -El internamiento preventivo precisa autorización judicial, previa propuesta del instructor del expediente administrativo.

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3.-La garantía inicial, por tanto, radica en la atribución de la competencia para decidir el ingreso al Juez de Instrucción, que resolverá mediante auto motivado previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal. El segundo párrafo del art. 62.1 de la LE describe el supuesto de hecho habilitante para la puesta en marcha de la medida cautelar:

       “El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.”

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Entre el tablero y el tiempo.

  1.-La sabiduría pictórica de Tomás Quintana y la referencia de Sosa Wagner a los cuadros de artistas leoneses que engalanaban la Facultad de Derecho de esta ciudad me hizo pensar en el futuro que les espera a los trabajos de los juristas. Sólo los cuadros quedarán, pero Sosa advierte del olvido para todo lo demás.

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2.-Algo más optimista parecía Alejandro Nieto, en su Derecho Administrativo Sancionador:

…      “Sólo con el tiempo se llega hasta el fondo del viejo aforismo de ars longa, vita brevis. Y cabalmente, por ello, hay que saber renunciar a las grandes ambiciones para concentrarse eficazmente en un objetivo alcanzable, aunque sea modesto. La ciencia del Derecho –y quizás todos los afanes científicos- deben entenderse como una interminable partida de ajedrez que va continuándose  de generación en generación. Cada autor se encuentra con las piezas en una determinada posición, y, desde ella, ha de realizar en su vida una sola jugada –si es muy tenaz, quizá dos o tres movimientos- para ceder su puesto al siguiente. El secreto del buen jurista no es conseguir la victoria –que de ello no se trata-, sino de mejorar la posición que ha recibido.”

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…  3.-Sin embargo, lo cierto es que el carácter escasamente cumulativo de la autodenominada ciencia jurídica hace que sólo tengan interés algunas jugadas aisladas (por ejemplo, la ordenación kelseniana o los rancios conceptos civiles). Para las demás, el desuso y tres  palabras del legislador harán el resto. Quizás el único destino previo al olvido sea convertirse en Historia del Derecho o, más concretamente, Historia de la dogmática jurídica. Todo eso, antes de la sepultura definitiva, del aviso de Cernuda en su ya imprescindible (bueno, para mí, al menos) Ocnos:

… Todo caerá contigo, como oropel de la fiesta una vez terminada, hasta la sombra de unos días a los que diste morada en la música, y nadie podrá ya evocar para el mundo lo que en el mundo termina contigo.

…  ¿Lastimoso? Para ti, quizá. Pero tú no eres sino una carta más en el juego, y éste, aunque el reconocerlo así te desazone, no se juega por ti ni para ti, sino contigo y por un instante.”

…      De todos modos, ahora que el optimista (relativo) Harari está de moda, podríamos decir que los trabajos digitalizados no morirán nunca…Pero esto ya es otro tema.

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“Sin miedos de futuro”: la garantía de devolución de cantidades anticipadas para una vivienda cubre la inexistencia de irregularidades urbanísticas (TS).(y II).

      1.-A la compraventa de inmueble descrita en la primera parte del artículo le es aplicable la Ley 57/86, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Se trata de una norma relevante, que trató de poner coto a los abusos –tan propios de la época- derivados de la entrega de cantidades anticipadas a promotores que se disolvían al poco en la bruma del tráfico, de la desdicha  o del trapicheo. La herramienta principal de amparo era la imposición de un contrato de seguro con entidad aseguradora inscrita y autorizada o bien un aval solidario prestado por entidad bancaria para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegase a buen fin. De este modo, se garantizaba la devolución de las cantidades entregadas pero, además, incrementadas con un 6% de interés anual. Es cierto, no obstante, que el comprador podía admitir la prórroga en la fecha de entrega.

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2.-Hubo disputa entre las Audiencias Provinciales, que consideraron en muchos casos que la garantía ya no operaba si se había entregado la vivienda y se había extendido la pertinente licencia de primera ocupación (o la cédula de habitabilidad). Se trataba de una interpretación ajustada a la letra legal, pero que fue contestada por otras Audiencias, que incluyen entre las causas de ejecución de la garantía legal la aparición de problemas urbanísticos que implican o pueden implicar la demolición de la vivienda o perturbar su pacífico uso.

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3.-Pues bien, el Tribunal Supremo accede a la declaración de nulidad del contrato de compraventa “por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística”. En segundo lugar, fija la siguiente doctrina: “las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística”. Por tanto, la entidad aseguradora debe pagar las cantidades previstas en la legislación protectora, recordando el Tribunal que bien podría haber detectado los riesgos jurídico-urbanísticos que ya revoloteaban sobre la finca.

Nota: la STS 4052/2016 (CENDOJ) aquí comentada también fue analizada en Legaltoday, según se puede ver aquí: ***.

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«Sin miedos de futuro»: la garantía de devolución de cantidades anticipadas para una vivienda cubre la inexistencia de irregularidades urbanísticas (TS).(I).

…       1.-Las cosas empezaron a torcerse cuando el Decreto 55/2007, de 10 de abril, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, fue impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Unos años después, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura declararía su nulidad y ordenaría la reposición de los terrenos a su estado anterior. El Decreto 55/2007 tuvo un cierto eco público, ya que aprobaba definitivamente el Proyecto de Interés Regional (PIR) promovido por “Marina Isla de Valdecañas, SA”,  consistente en la reclasificación y ordenación de terrenos situados en la Isla Embalse de Valdecañas, con destino a la construcción del “Complejo Turístico, de Salud, Paisajístico y de Servicios Marina Isla de Valdecañas”, en los términos municipales de El Gordo y Berrocalejo. La anulación había sido  instada por las asociaciones “Ecologistas en Acción” y la legendaria ADENEX (Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Extremadura). El litigio suscitó incluso alguna afilada reflexión de los abogados Trillo-Figueroa Calvo y Jaime Doreste (consultable aquí: ***).

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…   2.-El 7 de enero de 2009, no obstante, las perspectivas parecían magníficas. La entidad “MONTEYE PROPERTIES&LOAN” concertó un contrato de compraventa de vivienda con “Marina Isla Valdecañas”, que por aquel entonces era un promotor al mando de un proyecto ambicioso que llegó a presentarse en sus prospectos publicitarios como un espacio sin coches –salvo los de golf- y, por tanto, reino exclusivo de peatones, bicicletas y pacíficas embarcaciones.

Imagen cenital de la Isla de Valdecañas.

.-Imagen cenital de Valdecañas. Fuente: El Mundo.

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      3.-Sin embargo, según se explica en la Sentencia de 12 de septiembre de 2016, de la Sala primera,sección 1, de lo Civil, del Tribunal Supremo (Ponente: BAENA RUIZ) –que aquí comentamos-, el comprador solicita la nulidad del contrato por concurrencia de vicio del consentimiento o, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales del vendedor. Debemos decir, no obstante, que la vivienda fue efectivamente entregada al comprador y que éste obtuvo la pertinente licencia de primera ocupación. Sin embargo, el adquirente consideró que la situación jurídico-urbanística del inmueble –con una demolición pendiente, aunque hace poco fue suspendida- no permitía “el uso pacífico de futuro sin miedos y sobresaltos (FUNDAMENTO JURÍDICO 6º). El inconveniente fáctico –que no aparece en la sentencia, pero respecto al cual he observado alguna referencia periodística- reside en la difícil situación económica del promotor.

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Apunte sobre la lección de despedida del profesor Sosa Wagner

…  1.-Ya imagino la magnífica sesión en León el 7 de octubre de 2016, con ocasión de la lección de despedida pronunciada, con motivo de su jubilación, por el doctor Francisco Sosa Wagner, catedrático de Derecho Administrativo. Arcadi Espada ha tenido la gentileza de publicar el texto en sus diarios (puede consultarse aquí).Alto rango logró, por cierto, la presentación que le hizo el catedrático de Léon, Tomás Quintana López, maestro al que tengo por  buen amigo, además de cicerone, en las tierras leonesas (puede leerse aquí, gracias a su autorización expresa: ***). Quintana agradeció, sobre todo, el papel providencial que Sosa Wagner tuvo en la carrera de aquellos muchachos de lo que fue luego la denominada «Escuela astur-leonesa». Por supuesto, se le colaron sus conocimientos pictóricos, que siempre me sorprenden.  Tomo este fragmento de su discurso,  como bella síntesis de lo que significa la humildad:

…      Pero la grandeza del maestro Sosa Wagner también se sustenta en la sencillez y la humildad, como la de aquel general griego que, según cuenta Plutarco en sus Vidas palalelas, y recrea Rubens en su bello Filopómenes descubierto, tal era su grandeza de espíritu que, vestido de forma impropia para su condición de general victorioso, se hizo pasar por leñador para ayudar a la preparación de los fastos que se organizaban en su honor. Porque la sencillez y humildad son atributos del verdadero maestro, que sin hacer vanidosa ostentación de sus méritos ni perseguir su reconocimiento, aunque aquellos sean muchos y relevantes, como lo son los de Francisco Sosa, recibe los laureles con el sonrojo que produce la íntima convicción de que sus merecimientos no son tales o son fruto del azar. El sentido común nos dicta que los reconocimientos y distinciones no se piden, simplemente se reciben con humildad y se deben agradecer.”

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…   2.-Desde luego, no voy a caer en el error de resumir la pieza de Sosa Wagner. Es breve y merece ser leída. Pero sí quiero resaltar alguna nota que me llama especialmente la atención. En primer lugar, la llamada hacia la reunificación del Derecho Público.  Reconozco que me duele especialmente la escasa relación que tenemos con los tributaristas ¡Pero si estamos hablando de lo mismo! Y, en esa línea expansiva, la  reivindicación de la historia (que es sobre lo que, al final, todos hemos de acabar reflexionando, lo intuyo y lo noto):

…  En este sentido la primera observación que quiero formular es el desvarío que supone la existencia de varias disciplinas escolares separadas y con escasa conexión personal de sus cultivadores, el derecho constitucional, el derecho administrativo y el financiero, olvidando que forman parte de un tronco común mucho más expresivo y rico que es el derecho público. Como muchos hemos sido víctimas de las consecuencias que para la formación esta realidad supone, enfatizo la obligación que habría de tener el estudioso de cumplir los ritos iniciáticos examinando con paciencia los grandes asuntos que conforman el mundo que va a ser objeto de su especialización, es decir, aquellos interrogantes básicos con los que debe enfrentarse para velar adecuadamente las armas que le permitan adquirir la condición de un verdadero caballero andante de la jurispericia.


Esta realidad se conecta con otra no menos lamentable y es la escasa atención que se presta al conocimiento de la historia o de los grandes enigmas del pensamiento a través de la filosofía. Un descuido que es sencillamente letal para el jurista. Pero un descuido que es perfectamente consciente y cuya causa se encuentra en la obsesión por la especialización que anida en los vigentes títulos y planes de estudio, todos distintos para complicar la vida al estudiante en sus posibles traslados, pero todos iguales a la hora de incurrir en idénticos yerros.
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…   3.-Otros temas del discurso de Sosa son, quizá, más “clásicos”. Por ejemplo, la crisis del Estado y su internacionalización o la fuerza normativa de organizaciones privadas. Ahora bien,  es llamativo que gran parte de su obra está centrada en la biografía técnica de juristas concretos. El sendero empezó con Posada Herrera e iba a seguir, entre otros, con juristas españoles (especialmente, los fechados en torno a la segunda República) y, finalmente, con los solemnes nombres de la iuspublicística alemana. Es probable que hayamos conocido a Sosa más por sus estudios sobre el régimen local (ese breve pero imprescindible manual repasado mil veces por alumnos, opositores y secretarios de ayuntamiento) o por sus trabajos sobre la expropiación forzosa. Pero él ha transitado sin duda con mayor ilusión por las grandes líneas de los protagonistas del Derecho público.

…   Es verdad, en fin, que  el discurso refrenó un poco –sólo un poco- la fina ironía sosiana, pero no la calidad literaria ya propia de cualquier sosería (no sólo de los textos que él agrupó bajo este nombre). Una gran jornada, pues, en la añorada León.

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