Autor: Joan Amenós
«La perfección tiene un coste infinito»
…No suelo remitir in totum a artículos de otros. Quizá tampoco debería hacerlo hoy, en este domingo tan suave de enero. Además, la idea central ya estaba en el refranero («Lo mejor es enemigo de lo bueno«).
…Sin embargo, me ha llegado al alma la alusión al siempre atractivo y enigmático personaje que fue el General Patton. Por otra parte, ya Ortega y Gasset avisaba del peculiar y enrevesado carácter de los científicos (conozco algunos) y les podría ser útil esta información. Vaya pues, mi felicitación al compañero José Salgado, de Hublawyer, que también rebosa sentido común en otros escritos suyos:
«La perfección tiene un coste infinito«.
***
Noticia de libros: La responsabilidad patrimonial de la Administración. Estudio general y ámbitos sectoriales(y II).
… 1.-Cobreros Mendazona da cuenta de otro clásico que, por cierto, ha disfrutado ya de concreciones espectaculares: la responsabilidad patrimonial del Estado por daños derivados de la infracción del Derecho de la Unión Europea. Consuelo Alonso trata sobre un camino empedrado, cuyos litigios se dilatan por años: la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.
… Tolivar Alas entra en un tema también tradicional, sobre la responsabilidad del Estado-juez. Muy aconsejables sus reflexiones críticas finales, que nos recuerdan que el Tribunal Supremo ha reducido los casos de error a “auténticos esperpentos de jueces desidiosos que aplican derecho inexistente o derogado”.
… García-Álvarez estudia la responsabilidad patrimonial de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, con inclusión de algunos casos especiales como los notarios y registradores de la propiedad. Rodríguez Escanciano analiza la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia laboral, especialmente las lesiones por mobbing a su propios empleados. Por su parte, Sánchez González examina la responsabilidad de la Administración por daños morales, incidiendo especialmente en su acreditación y prueba, así como en su cuantificación.
*
… 2.-A partir de este momento, se inicia el estudio sectorial, con atención a estas cuestiones:
… -Arroyo Yanes se enfrenta a la responsabilidad en relación con los menores de edad. Por ejemplo, con respecto a hechos acaecidos en centros escolares públicos.
… -Asunción Torres da cuenta de la responsabilidad de la Administración Penitenciaria, con los ya clásicos supuestos de la muerte de reclusos por suicidio, por sobredosis, por defectuosa asistencia sanitaria, etc. Igualmente, se enfoca la responsabilidad por daños cometidos por penados que gozan de beneficios penitenciarios.
… -Mata Sierra y Blasco Delgado reflexionan sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración tributaria (con una interesante sistematización de las causas que la generan).
… -A Suay Rincón le corresponde un amplísimo y agotador análisis de la institución en el ámbito urbanístico.
… -La tradicional cuestión de la responsabilidad en el ámbito sanitario es examinada por Cueto Pérez.
… -La operatividad del instituto en el terreno de la sanidad animal y los daños por sacrificio obligatorio del ganado son estudiados por Morillo-Velarde Pérez.
… -La responsabilidad patrimonial en el ámbito de la educación corresponde a Díaz Madrera.
… -“¿Ha de responder también la Administración de las pérdidas financieras?” Mercedes fuertes da una respuesta casi totalmente negativa al respecto.
… -Los menoscabos producidos por infracción de normas de defensa de la competencia son sistematizados por Laguna de Paz, que también examina en otro epígrafe el relevante problema práctico de la responsabilidad por los destrozos causados por la fauna silvestre. Por su parte, Alba Nogueira examina los perjuicios ambientales generados por la propia Administración. En el ámbito forestal, el trabajo se asigna a Fernández-Espinar y el tema del ruido a Rozados Oliva. Con una perspectiva diferente, el gran especialista Esteve Pardo afronta la responsabilidad de la Administración por riesgos del desarrollo.
… -Quintana López expone la responsabilidad en la actividad precontractual y ex contractu, poniendo la lupa –entre otros puntos- a la anulación de la adjudicación o al retraso en el pago al contratista. Por su parte, Casares Marcos escribe sobre la responsabilidad por daños causados a terceros con motivo de la ejecución de contratos.
… -González Iglesias aplica la institución a la materia de aguas y obras hidráulicas y Fernando Pablo a telecomunicaciones.
… -Fernández de Gatta revisa los accidentes de tráfico en vías interurbanas y Bustillo Bolado el panorama más general de las deficiencias en calles y vías.
… 3.-Finalmente, Barcelona Llop estudia los daños causados por, o sufridos por, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Blanquer Criado la cuestión de los riesgos y percances en fiestas populares y espectáculos.
***
Noticia de libros: La responsabilidad patrimonial de la Administración. Estudio general y ámbitos sectoriales(I).
… 1.-Nunca he entendido demasiado bien el tema de la responsabilidad administrativa. Varias razones contribuyen a este desconcierto (aparte de mis naturales limitaciones). En primer lugar, su carácter irremediablemente casuístico y jurisprudencial. El articulado legal es breve y el umbral de la decisión jurisprudencial se dilata generosamente.
… En segundo lugar, la retórica jurídica sabe que se mueve en falso y trata de vestir la desnudez del arbitrio judicial con el uso de categorías pseudocientíficas prestadas de las ciencias auténticas. Circula así por los manuales y sentencias la prestigiosa relación de causalidad, con todas sus ramificaciones: el nexo causal y sus rupturas a través del hecho de un tercero o la culpa de la víctima, la concurrencia de causas…¡Si Hume levantara la cabeza! Él, que empleó parte de sus días en la demolición de la causalidad a través de la razón. Veamos: mis ojos ven el fuego –A-, mis sentidos notan el agua caliente-B-,…pero nadie ha visto que la causa de B sea A. Mi profesor de filosofía, don Juanjo Miguélez, nos apuntaba que el viejo zorro empirista salvaba la situación acogiéndose a su English common sense (¡pero no a la razón ni a la ciencia!).
*
… 2.-Por todo ello, es un placer indicar aquí el mejor libro que existe ahora en el mercado sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Me refiero al trabajo dirigido por el catedrático y compañero en León Tomás Quintana López y coordinado por Ana Belén Casares Marcos, dos volúmenes en Tirant lo Blanch (2013, 2ª ed.). El trabajo se abre con un texto de Eva Mª Menéndez sobre los principios de la institución. Recomendable el apunte sobre incidencia de causa externa (culpa de la víctima, hecho de tercero y concurrencia de culpas). Rebollo Puig, el autor de referencia cuando hablamos de responsabilidad (y magnífico y divertido conferenciante), analiza la reclamación de la indemnización, con una profunda preocupación por la configuración procesal que –por cierto- es el arrecife donde encallan muchos actores. Lucía Alarcón trata sobre el plazo para esta acción –que también hace sufrir, y mucho- y Gamero Casado afronta el filón más moderno: las Administraciones aseguran su responsabilidad patrimonial y, por tanto, también se apunta a la fiesta el asegurador.
**
… 3.-Aguado i Cudolà y Nettel Barberà tratan uno de los puntos más difíciles: la responsabilidad patrimonial por inactividad. Hace años, me enfrenté con este tema en un humilde escrito y he leído respetuosamente el magnífico artículo de estos especialistas, pero me sigo poniendo las orejas de burro: no soy capaz de predecir cuándo será responsable la Administración por no hacer nada. Por ahí aparece, por cierto, aquel argumento que mezcla ruido, inviolabilidad del domicilio (que vino al mundo para otros menesteres) y alcaldías perezosas.
… Gutiérrez Espada y Bermejo García nos ilustran sobre uno de los capítulos que más me atraen: la responsabilidad patrimonial de los Estados en Derecho internacional. Por cierto, examina qué ocurre cuando el Estado no me brinda suficiente protección diplomática. Como ustedes saben, no suelo asumir riesgos innecesarios, pero es bueno saberlo. Seguiremos mañana, porque vale la pena seguir anotando los renglones de esta obra capital.
***
Píos deseos para empezar el año
…1.-Había pensado en transcribir aquí el famoso poema de Gil de Biedma cuyo título he utilizado. Sin embargo, cada vez soy más renuente a copiar impunemente la poesía desde cualquier referencia de internet. No obstante, rescataremos algo de su espíritu.
… El propósito inaugural podría ser, pues, el siguiente:
…«La única diferencia entre un sueño y un objetivo es una fecha«.
*
…2.-La frase se atribuye a Edmundo Hoffens, pero este mismo autor, con buen humor, recuerda que la misma se imputa a Platón, a Nerón,a Alejandro el Grande, a Sir Isaac Newton, a Nietzsche, a Kafka, a Richard Strauss, a la Reina Victoria, a Ortega y Gasset, a Frida Khalo y a Diego Rivera (como mínimo).
…Pero nos sirve para reflexionar sobre el Derecho. En efecto, una de las características centrales del razonamiento jurídico es su sumisión al tiempo, a un plazo temporal terriblemente concreto. Los filósofos o los historiadores pueden dilatar interminablemente sus meditaciones (es más, deben hacerlo). Pero el debate jurídico se cierra cuando deciden la autoridad judicial o administrativa (u otras). Luego ya empezará, si acaso, un nuevo combate. Pasado el plazo de la demanda o del recurso o la fecha del juicio oral, los alegatos empiezan ya a oxidarse (aunque pueden recuperarse, como máximo, para un caso similar).
**
… 3.-Decía Antonio Machado que la poesía “es la palabra esencial en el tiempo”. Pues bien, el Derecho sería el razonamiento retórico en el tiempo, con una fecha implacable y dentro de un rito procesal prefijado. Por eso suele estar tan lejos del sueño.
***
En torno a la reforma constitucional
… 1.-Última sesión del seminario GEA (Grup d’Estudis Autònoma) el viernes 18, con la ponencia del profesor de Derecho Constitucional Enric Fossas, sobre la reforma constitucional. Repaso inicial a la noción de rigidez de la norma suprema y a la tortuosa historia constitucional española, perfectamente homologable a los quebrantos de cualquier otro país europeo (aunque con nuestro peculiar paso torcido). Al final, consagración de una doble vía para la reforma:
… -*La propia de las paredes maestras, para la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al:
…… –Título preliminar.
…… -Capítulo segundo, sección primera del Título I: derechos fundamentales y libertades públicas.
…… -Título segundo: la Corona.
… Para este ámbito, el procedimiento es realmente complejo:
…… -Aprobación del proyecto por mayoría de 2/3 de cada Cámara y disolución inmediata de las Cortes.
…… -Ratificación de la decisión por las nuevas Cámaras y estudio del nuevo texto constitucional, que debe también alcanzar la aprobación por mayoría de 2/3 de cada Cámara.
…… -Para cerrar el proceso, ratificación por referéndum.
… –**Para el resto del texto constitucional, basta la mayoría de 3/5 de cada una de las Cámaras, aunque podría obtenerse en determinadas circunstancias por voto favorable de la mayoría absoluta del Senado y de 2/3 en el Congreso. El referéndum sólo se prevé si lo solicita una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
*
… 2.-Como ya sabemos, se han producido dos “incidentes reformadores”. El primero, respecto al art. 13.2 –derecho de sufragio activo y pasivo de extranjeros en las elecciones municipales- y el segundo respecto al art. 135 –introducción de la regla de oro de la estabilidad presupuestaria-.
… Sin embargo, la hipótesis reformadora ya se ha planteado en algunos papeles. Por ejemplo, bajo el gobierno de Rodríguez-Zapatero, un informe del Consejo de Estado la estudió para diversos aspectos: sucesión dinástica no discriminatoria en razón de sexo, “cláusula Europa” (para atar el carro de nuestro ordenamiento a la estrella de Bruselas), redefinición y gruesos retoques para el Senado y consagración de los nombres de las 17 Comunidades Autónomas en la Carta Magna.
**
… 3.-En la conversación, se trajo a discusión la tesis del profesor Pérez-Royo, según la cual el sistema electoral actual construye una especie de “restauración borbónica” (y antifederal) y su intenso sesgo mayoritario bloquea la reforma y empujará al sistema a su desintegración en algún momento crítico. Sin embargo, lo cierto es que el pesado armatoste, con su rancia circunscripción provincial y la maldición de D’Hondt, se ha movido y se ha colado el gato de la pulsión reformadora.
… Estamos, pues, en fase de tormenta de ideas y, por mi parte, me limité a anotar algunas mientras me guarecía con el paraguas:
…… -La reforma del Tribunal Constitucional podría tener en cuenta, quizás, el sistema alemán del “Colegio o bolsa de magistrables”, de cara a mitigar la acusación de parcialidad.
…… -Existe una evidente presión en favor del “blindaje” de ciertos derechos sociales –vivienda, trabajo, etc.- pero no se ve clara la articulación técnica de la tutela.
… -La reforma del sistema electoral habrá de lidiar con la objeción clásica al “proporcionalismo”: los comicios no son una encuesta de opinión, sino un artefacto para formar un gobierno.
… -El famoso “consenso” no tiene por qué aparecer al principio, sino que es una fruta que madura y que, por tanto, se sirve al final.
… -Algunas propuestas académicas o atribuidas a expertos esconden opciones políticas bajo el ropaje de la neutralidad técnica.
***
Objetivación de la cuantía sancionadora a través de una fórmula matemática. El caso del Reglamento catalán de protección de la legalidad urbanística (y II).
… 1.-El Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística de Cataluña (del año 2014) se inicia con algunas reglas tradicionales sobre subsunción de la infracción instrumental (art. 134.2) y sobre personas responsables (art. 135) y circunstancias de modulación de la responsabilidad (art. 136), ya sea en sentido agravante o atenuante. Ahora bien, la principal aportación se sitúa en la fórmula general de cálculo de sanciones, según la cual:
… M=R·VS·G·C
… En donde:
M= el importe de la multa en euros (previamente al redondeo, que se hará ajustándose al múltiplo de 100 más cercano).
R= módulo regulador de la multa.
VS=volumen edificado en metros cúbicos o superficie del suelo en metros cuadrados afectados por la legislación urbanística.
G=factor relativo a la gravedad de la infracción.
C=factor relativo a las circunstancias que modulan la responsabilidad.
… Debe tenerse en cuenta que si una misma infracción afecta a volumen edificado y a superficie de suelo no ocupada por el volumen indicado, la fórmula se aplica primero al volumen y luego a la superficie, sumándose finalmente los dos resultados parciales obtenidos.
*
… 2.-El módulo regulador R se articula en el artículo 138 y puede implicar dos cifras:
… –R=50, que se aplica al volumen de las obras afectadas por una infracción. Se incluyen diversas y casuísticas reglas que precisan cómo se calcula un volumen determinado.
… –R=10, que se aplica a la superficie de suelo afectado por la infracción (sin computar la superficie ocupada por los volúmenes edificados afectados por la infracción).
…. Se establecen, además, reglas específicas para los actos de parcelación –con abismal multiplicación en caso de división no legalizable-, de propaganda de urbanizaciones, de omisión del deber legal de conservación y rehabilitación y de vallas y construcciones ilegales.
**
… 3.-Por lo que respecta al resto de factores:
G=1, para infracciones leves.
G=2, para infracciones graves.
G=3, para infracciones muy graves.
C=1, cuando no concurra ninguna circunstancia de modulación de la responsabilidad.
C=entre 0,75 i 1,25, cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes.
… Igualmente, se prevé:
…… -La reducción por restauración e indemnización voluntarias.
….. -El incremento en caso de beneficio económico superior.
… En síntesis, pues, el objetivo es situar en el centro del cálculo el volumen y la superficie afectadas, y concentrar los aspectos más valorativos en el factor C, de menor impacto cuantitativo.
***
Objetivación de la cuantía sancionadora a través de una fórmula matemática. El caso del Reglamento catalán de protección de la legalidad urbanística (I).
…… 1.-La determinación del quantum de una sanción pecuniaria es un embate delicado (tanto en el ámbito penal como en el administrativo). En el campo del Derecho Administrativo, la cuestión echa chispas ya que, normalmente, la legislación sectorial deja un amplio margen para la concreción. La discrecionalidad administrativa chapotea en horquillas numéricas enormes. Para facilitar la determinación definitiva, la norma suele establecer algunos criterios de graduación derivados o amplificados con respecto a la previsión general del art. 131.3 LRJPAC. En este artículo aparecen los siguientes elementos:
…-Existencia de intencionalidad o reiteración.
…-Naturaleza de los perjuicios causados.
…–Reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
…Se añadiría a ello nuestro viejo amigo del principio de confiscación del beneficio (art. 131.2 LRJPAC). Esto es, la previsión de que la comisión de infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas vulneradas.
*
…… 2.-En la misma línea se mueve la vigente Ley de Urbanismo de Cataluña, cuyo art. 220 aludía también a:
… -La gravedad con la cual la infracción afecta a los bienes y a los intereses protegidos por el ordenamiento urbanístico.
… -La gravedad del riesgo creado.
… -El grado de culpabilidad de cada una de las personas infractoras.
… -La entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción.
…. -La viabilidad de la legalización de las faltas cometidas.
…Algunos de estos renglones ya inciden, de hecho, en la posibilidad de pasar de infracción muy grave a grave o de grave a leve (por ejemplo, la conducta de legalización, combinada con su efectiva viabilidad).
**
….. 3.-Sin embargo, no es fácil moverse con tales reglas en la anchura de las cuantías previstas por el art. 219 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo:
… -Infracciones leves: multa de 300 a 3000.- €.
… -Infracciones graves: multa de 3001 a 30.000.-€.
… .-Infracciones muy graves: de 30.001.- a 1.500.000.-€
…Obsérvese especialmente el último renglón, que permite fascinantes aventuras valorativas. Para zanjarlas de raíz, el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística de Cataluña (aprobado por D. 64/2014) opta de forma novedosa por una fórmula matemática relativamente implacable, que explicaremos mañana.
(Infracción urbanística. Fuente: http://gratisography.com/
[Libre de derechos])
***
Aviso a los lectores
… 1.-Desde hace ya algún tiempo, este cuaderno tiene una cadencia de tres entregas semanales (normalmente, lunes, miércoles y viernes). Sin embargo, la asunción de nuevas tareas me obliga a reducir este volumen a un único artículo semanal, que se publicará ordinariamente los miércoles.
*
… 2.-No se trata de darle a estas humildes reflexiones una importancia de la que carecen. Sin embargo, me parecía que los lectores se merecían esta nota. En primer lugar, por respeto a su contribución, a su presencia detrás de mi pantalla (y delante de las suyas). En segundo lugar porque, aunque no suelo dar mucha relevancia a estas cosas, lo cierto es que más de mil quinientas personas consultan cada mes las presentes anotaciones.
**
… 3.-Por tanto, cada miércoles irán apareciendo estos escritos, a medio camino entre la glosa de actualidad y el diario del profesor. De todos modos, me temo que mi pesada incontinencia me llevará a ensuciar este papel digital en otras ocasiones (aunque sólo sea para reducir la factura del psicoanalista…).
***
La sorpresa de David.
…… 1.-Cuando estudiaba la licenciatura en Derecho, ya se anunciaba que la recién estrenada normativa comunitaria iba a iba a imponer un mercado único de la contratación pública. Se añadía que venían malos tiempos para los contratistas de estas tierras, ya que la publicidad, la transparencia y la tutela de las legítimas posiciones de los licitadores sólo podían precipitar el desembarco y triunfo de los potentes constructores europeos y de otras empresas foráneas del sector.
…… Sin embargo, el tiempo ha pasado y jamás nos cubrieron tales tinieblas. Más bien, sucedió lo contrario. En los últimos años, se ha desarrollado un vigoroso enjambre de compañías españolas en el triángulo de oro mundial de la arquitectura, la ingeniería y la gestión de ciertas infraestructuras públicas. Por lo que respecta a la arquitectura, ya habíamos hecho alguna incursión en este cuaderno (* y **). Incluso, algunos se atreven a decir que sólo una futura entrada masiva de los operadores chinos podría dar al traste con estas posiciones de honor. Es cada vez más dudoso, en el capitalismo actual, afirmar que las empresas tienen propiamente una nacionalidad (sí la tienen desde el punto de vista jurídico, por supuesto). Pero lo cierto es que por nuestros lares residen las primeras espadas del gremio a nivel global.
*
…… 2.-Comentaba el otro día con los alumnos este vuelco de perspectivas y los rostros denotaban incredulidad. Tampoco se hicieron esperar algunos comentarios malévolos. Sigue siendo un sacrilegio poner en duda nuestra imagen de nación reseca y aturdida. No salió el crony capitalism y la caricatura del palco del Bernabéu, pero casi. Ya se sabe, por otra parte, que estas abejas mandevillianas suelen caer en vicios y virtudes públicos y privados. Desde luego, poco se nos ocurrió pensar en los miles de puestos de trabajo vinculados…
**
…… 3.-Hace ya muchos años, cayó en mis manos un libro del francés Jean-Luis Servan-Schreiber –Le métier de patron– que incluía (entre otros temas) un listado de retratos, más o menos hagiográficos, de los patronos más relevantes de Francia. Creo sinceramente que ese libro no sería posible aquí (por muchísimas razones, que ahora no vienen al caso). Por cierto, por allí aparecía Bouygues, un Goliat en el campo del BTP (Bâtiments-Travaux Publics), ahora en pugna con los conglomerados españoles.
……. Por supuesto, todo lo dicho no niega riesgos y desequilibrios, pero me limité a exponer un dato objetivo, la constatación de que no se ha cumplido la profecía que se nos impartió en nuestros años mozos.
***
