Autor: Joan Amenós

Crònica de jurisprudència XIX: la lliure designació ja no és el que era. La valoració de la confiança professional (i II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

  

 

            1.-La Sentència del Jutjat del Contenciós es nodreix en gran part de la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de setembre del2009. A aquesta última es planteja que:

 

            -També a la lliure designació han d’identificar-se clarament els mèrits que han estat considerat prioritaris.

 

            –“En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los que han de decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y las condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desarrollo del puesto.”

 

            -Els nomenaments de lliure designació han de ser motivats. I això, no sols en virtut de l’establert a l’art. 54 de la LRJPAC, sinó també en compliment dels manaments continguts als arts. 9.3, 23 y 103.3 CE, afegint-se que “esto significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes”.

 

—

 

            2.-A partir d’aquí, el Jutge del Contenciós aprofundeix en la doctrina indicada, l’aplica al cas concret i extreu noves conseqüències. Aquestes són les seves idees més importants:

 

            -L’aplicació de l’art. 54 de la LRJPAC es justifica en la necessària motivació dels actes dictats en exercici de potestats discrecionals i dels actes que posen fi als procediment selectius i de concurrència competitiva. A més, el sistema de lliure designació afecta els llocs de treball de més complexitat i responsabilitat i, per tant, ha de concretar-se el procés de formació de voluntat de l’Administració.

 

            -No es nega que puguin concórrer la confiança política o personal, “pero la que nunca habrá de faltar es la profesional porque es al que representa la idoneidad de un funcionario para un puesto concreto”.

 

            -Els mèrits implicats en la lliure designació han de consignar-se, encara que no estiguin sotmesos a baremació.

 

            -En definitiva, cal explicar per què es tria un funcionari i no un altre. I no és possible fer això només en seu jurisdiccional o impugnatòria, sinó que cal fer-ho en el moment del nomenament.

 

—

 

            3.-En el cas enjudiciat, el jutjat va considerar que no havia existit prou motivació i que l’Ajuntament havia aplicat mecànicament la regla favorable al manteniment de qui ja venia exercint la plaça (encara que admet que la preparació i curriculum dels dos candidats els fan aptes per a cobrir el lloc).

 

            En conseqüència, ordena la retroacció de les actuacions amb revocació de la resolució impugnada (el nomenament). Això implica una nova sessió de la Comissió de Valoració i l’emissió d’un acta degudament motivada i raonada.

 

 

 

Crònica de jurisprudència XIX : la lliure designació ja no és el que era. La valoració de la confiança professional (I).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

 

            1.-Important sentència del Jutjat Contenciós-Administratiu de  Barcelona (secció 9ª, Magistrat-Jutge Sra. María José Moseñe Gracia) de 19 de juliol del 2011, relativa a l’anul·lació del nomenament de l’Interventor General de l’Ajuntament de Barcelona (lloc d’Intervenció de Classe Primera, reservat a funcionaris d’Administració Local amb habilitació nacional).

 

            El nomenament s’havia efectuat, tal com preveu la normativa vigent, per lliure designació. Fou impugnat per un dels aspirants.

 

—

 

            2.-La Sentència analitza de forma extensa el règim jurídic i interpretació actual de l’adjudicació de llocs de treball a funcionaris per lliure designació. En síntesi, cal ressaltar el següent:

 

            a)L’adjudicació per lliure designació no implica “una discrecionalidad absoluta, ya que debían respetarse los elementos reglados del acto administrativo discrecional”. I afegeix un aspecte que després aprofundirà i matisarà:  “Debía tenerse en cuenta el criterio de la “confianza” no desde el punto de vista personal o político, sino desde el aspecto profesional, lo que exige acudir a su historia profesional y a su currículum”.

 

            b) No obstant, s’admet d’entrada que la lliure designació no equival al concurs de mèrits, en el qual hi ha una “estricta baremación de méritos”.

 

            c)És cert que la jurisprudència del Tribunal Suprem havia estat molt laxa en aquesta matèria. Així, per exemple, es recullen les sentències d’11 de gener del 1997 i de 30 de novembre del 1999. Ambdues consideraven que la lliure designació no exigia motivació.

 

            També havia estat molt condescendent el Tribunal Constitucional que, en la sentència 235/2000, havia afirmat la plena  constitucionalitat d’aquest sistema d’assignació de llocs de treball i tampoc havia exigit una especial motivació dels actes administratius de nomenament.

 

—

 

            3.-Aquesta darrera posició varia radicalment amb les sentències del Tribunal Suprem de 29 de maig del 2006 i de 27 de novembre del 2007. Es tractava de sentències relatives al nomenament de càrrecs jurisdiccionals, però la sentència del mateix Tribunal de 30 de setembre del 2009 va considerar que la nova doctrina era plenament aplicable als nomenaments funcionarials per lliure designació.

 

            Veurem demà les implicacions del nou punt de vista, segons l’argumentació de la sentència que comentem.

 

Steve Jobs

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

      1.-“No ho posis al bloc, ja està molt vist i molt gastat. A més, aquests dies tothom en parla. No toca temes jurídics. Això ja sembla el Pep Guardiola de la humanitat. És massa americà…”

 

—

 

      2.-“D’acord, però aquí hem tractat sovint qüestions universitàries i la conferència entra de ple en la qüestió educativa. A més, com hem dit en altres ocasions, la nostra relació amb el Dret  ja no és la mateixa després d’aquesta generació de creadors informàtics.”

 

      I, en definitiva, com ens recordava fa poc el mestre Eduardo Rojo, citant a Jaurés, “un no ensenya el que vol; fins i tot diria que un no ensenya el que sap o el que creu saber: només s’ensenya i es pot ensenyar el que un és”.

—

 

      3.-La més recent legislació educativa –especialment, a primària i secundària- intenta recuperar les idees que s’atribueixen normalment al prestigi de la vella escola: autoritat i esforç. Destaca en aquest terreny, per exemple, la reflexió iniciada pel gabinet Sarkozy a França. És un moviment saludable després de les lloances excessives a l’espontaneïtat i a la “participació”.

 

      No obstant, no ens enganyem: si en el procés educatiu no neix la passió,les nostres passes seran curtes. L’alumne enamorat de la matèria és la base de l’aprenentatge (encara que haurà de treballar de valent, és clar).

 

      En conclusió, us deixo aquí el famós discurs d’Steve Jobs a Stanford. Per cert, pels aficionats a la retòrica i a l’oratòria, observeu que, amb materials molt senzills i en un discurs molt breu, es pot confegir una peça que ja té la categoria de clàssica.

 

 

Les mesures especials i cautelars a l’àmbit de la salut pública

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

            1.-Un aspecte  jurídic rellevant de qualsevol crisi sanitària és la determinació de les mesures que pot prendre l’Administració. En aquest sentit, la recent Llei estatal 33/2001, de 4 d’octubre, General de Salut Pública, ens proporciona les pautes bàsiques d’actuació.

 

            En primer lloc, a través d’una habilitació general i genèrica a les Administracions competents:

 

            “Artículo 54. Medidas especiales y cautelares.

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.”

 

 

—

 

            2.-En segon lloc, amb una enumeració concreta de les resolucions admissibles:

 

      “2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.”

 

—

 

          3.-I, en tercer lloc, amb el manteniment del tràmit d’audiència –si és possible en funció de la concreta situació- i del respecte al principi de proporcionalitat:

 

      “3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.”

 

 

 

Les organitzacions no governamentals i els particulars experts també han de ser imparcials.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

 

            1.-La recent Llei 33/2011, de 4 d’octubre, General de Salut Pública, és una norma que recull els principis generals en la matèria, articula la potestat de coordinació de l’Estat en aquest àmbit i preveu les mesures concretes d’intervenció i el règim sancionador. Un dels aspectes que més li preocupen és el dret d’informació als ciutadans, al qual dedica, entre d’altres, l’art. 10:

 

            “Artículo 10. Información pública sobre riesgos para la salud de la población.

Sin perjuicio de las competencias que corresponden a otras autoridades públicas, las Administraciones sanitarias informarán sobre la presencia de riesgos específicos para la salud de la población. Esta información incluirá una valoración de su impacto en la salud, de las medidas que adopten las Administraciones sanitarias al respecto y de las recomendaciones para la población.”

 

—

 

            2.-Lògicament, no és fàcil lluitar contra la mentida. Déu sabia que no havia cinquanta homes justos a Sodoma. Ibsen es plantejava a través del seu doctor Stockmann –Un enemic del poble– si calia dir que les aigües de la població balneària estaven contaminades. La població va desobeir majoritàriament el consell de vacunar-se de la grip A i no va passar res (i resulta que la monja tenia raó).

 

            Omnis homo mendax. Per això va néixer el Dret. I, específicament, el Dret Administratiu.  I ara que la confiança en els mecanismes tradicionals –funció pública, autoritats d’elecció democràtica…- decau, traspassem les regles jurídiques tradicionals en el sector públic als simples particulars, amb l’esperança que ells es comportin com a homes neutrals i savis.

 

—

 

            3.-L’anterior reflexió és la que planteja el curiós art. 11 de la Llei citada, que es proposa la imposició a experts i organitzacions privats de la declaració de conflicte d’interessos (a més d’altres requisits):

 

            “Artículo 11. Colaboración en salud pública e imparcialidad en las actuaciones sanitarias.

Las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación, así como a las personas y organizaciones que reciban subvenciones o con las que celebren contratos, convenios, conciertos o cualquier clase de acuerdo.

A estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes, salvo las limitaciones previstas por la normativa vigente.

Se desarrollarán reglamentariamente los requisitos para la declaración de conflicto de intereses por parte de los expertos y representantes de las organizaciones científicas y profesionales que compongan los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública.”

 

 

El delicat procés de privatització de «Loterías y Apuestas del Estado».

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

            1.-Un dels mecanismes principals per a eixugar el dèficit és, lògicament, la venda d’actius públics. Als darrers mesos, s’havien donat les passes legals per a  alienar el 30% de la “Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado” (SELAE).

 

            El 23 de setembre del present any, el Consell de Ministres autoritzava l’”Agente Gestor de la Privatización, Sociedad Estatal pera la Venta de Acciones de Loterías y Apuestas del Estado”  a formular una oferta pública de venda que, com hem avançat, arribava fins al 30% de les accions de la Societat indicada (fins ara, de titularitat pública en la seva totalitat).

 

—

 

            2.-El BOE de 27 de setembre publicava l’Ordre EHA / 2551/ 2011,  per la qual es creava un “órgano colegiado para el asesoramiento en el proceso de privatización de las acciones de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado”.

 

            Es tracta d’un òrgan de l’espècie prevista a l’art. 40.1.b) de la LOFAGE. És a dir, un òrgan –en aquest cas, propi del Ministeri d’Economia i Hisenda- amb funcions de proposta i emissió d’informes preceptius.

 

—

 

            3.-A aquest òrgan se li han encarregat els informes sobre totes  les decisions rellevants del procés de privatització. Malgrat que ja existia un informe previ favorable del “Consejo Consultivo de Privatizaciones”, el cert és que la nova instància havia de pronunciar-se –entre altres aspectes- sobre el desistiment, suspensió o ajornament de l’oferta pública de venda. Probablement, la seva posició influí en la suspensió de l’oferta anunciada fa uns dies.

 

            Es tractava d’una de les operacions més grans de la història de la borsa espanyola (amb entrada immediata de la societat a l’IBEX 35). Però, segons sembla, el convuls moment borsari aconsellava retardar l’operació.

Crònica de jurisprudència XVIII: retracte amb tacte (i II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

            1.-Varem  veure ahir que el Tribunal Superior de Justícia va entendre que no era suficient afirmar que el terreny sotmès a retracte era una zona privilegiada per al linx. Es considerava que això era realment una motivació, però genèrica i indeterminada. Es tractava d’”un informe escaso y parco en los datos que avalan las conclusiones a las que se llega”. Afegeix que aquest informe “no contiene una exposición de conocimientos técnicos, artísticos o científicos, sino que se limita a afirmar la existencia de una flora y fauna determinada, y aún cuando ha de predicarse la presunción de veracidad de que gozan los informes emitidos por los servicios técnicos de la Administración, resulta absolutamente relevante a dichos efectos que se contengan en el informe los datos y elementos tenidos en cuenta sobre los que se apoye la fuerza de convicción que debe incorporarse”.

 

—

 

            2.-És a dir, no és suficient la introducció d’una relació de fauna d’interès a la zona i al·ludir a l’existència de flora mediterrània. Falten “explicaciones, datos, estudios, argumentos,…”. En aquest sentit, el Tribunal afirma que “lo que verdaderamente puede servir de soporte al acto que se justifica en un informe, no es la conclusión en sí, sino el proceso a través del cual se ha llegado a dicha conclusión”.

 

—

 

            3.-En definitiva, la ronda del linx havia de justificar-se de forma individual i amb censos concrets de població. Si no s’ha fet així, es considera que el retracte no està justificat i, per tant, procedeix l’anul·lació de la resolució que l’imposa.

 

            És a dir, aquesta potestat de retracte no pot basar-se en una mera opinió i només pot exercir-se “en base a unos fundamentos y finalidades concretas, lo que exige que se justifique de forma real y seria su concurrencia a efectos de poder ejercitar el derecho”.

 

            Per tant, el retracte legal administratiu no és una potestat que pugui brandir-se quan es donin els requisits temporals i de situació de l’objecte (amb prèvia venda), sinó que –encara que acompleixi aquestes condicions inicials- cal justificar de forma seriosa per què és necessària aquesta individualitzada transmissió forçosa de la propietat en favor de l’Administració.

 

 

Parc Natural de Doñana.

Font: guía del visitante. Junta de Andalucía.

Crònica de jurisprudència XVIII: retracte amb tacte (I).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

            1.-Em direu, amb relativa raó, que no és una sentència estrictament recent, però és fàcil observar que no es planteja gaire en aquests termes en els repertoris jurisprudencials. Vegem. Es tracta de la sentència del Tribunal Superior de Justícia d’ Andalusia (Sala del Contenciós, seu a Sevilla, secció 2ª, de 21 d’octubre del 2005, Repertori CENDOJ STSJ AND 3146/2005).

 

            En aquesta sentència s’examina el cas d’una finca situada al Parc Natural de Doñana. L’Administració titular del Parc, fent ús de les potestats que li atorga la legislació d’espais naturals, havia decidit exercir el retracte d’una determinada finca.

 

—

 

            2.-Aquesta mena de retracte legal té algun altre exemple assenyalat. Per exemple, a la normativa de patrimoni històrico-artístic. El que normalment es discuteix, però, és la prescripció del termini per a exercir-lo o la determinació exacta del preu. No obstant, en el cas que veurem tot seguit, el debat jurídic va seguir altres rumbs.

            Afegirem que l’exercici del retracte es combina habitualment amb un ús –molt més ampli- d’una política d’adquisició voluntària de terrenys situats en espais protegits (política que és, sovint, la clau per a l’èxit de la salvaguarda de la zona). De fet, es pot documentar fàcilment que, a les mateixes dates de la sentència, l’Administració titular del parc havia efectuat diverses compres justament a la mateixa zona (el denominat “Coto de Hato Ratón”, situat als termes municipals d’Aznalcazar i Villamanrique de la Condesa, a la província de Sevilla).

 

—

 

            3.-El Tribunal va considerar que el retracte s’havia exercit sense justificació. En efecte, no era suficient afirmar que es tractava d’una zona privilegiada per a la ronda (“merodeo”) del linx ibèric i afegir després una llarga llista de la flora i fauna existents. Ho examinarem dilluns.

Cadells de linx ibèric.

Foto: Ventana del Visitante de los Espacios Naturales. Junta de Andalucía. Parque Natural Doñana.

Llei de Reconeixement i Protecció Integral a les Víctimes del Terrorisme (i II): proteccions complementàries.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

            1.-Les lleis precedents de protecció de les víctimes del terrorisme procuraven principalment una protecció econòmica discrecional i graciosa de l’Estat, ja que no es considerava una hipòtesi de responsabilitat civil. La Llei actual també vol cobrir aquest objectiu – i de forma més generosa- però, a més, és una Llei impregnada de més càrrega ideològica i que busca una tutela més àmplia.

 

            Aquesta voluntat de salvaguarda extensiva es manifesta, per exemple, en la potestat assignada al Ministeri de l’Interior per a concedir ajudes extraordinàries “para paliar situaciones de necesidad personal o familiar plena o insuficientemente cubiertas” . Aquests auxilis són compatibles amb els ajuts ordinaris previstos a la Llei (art. 36).

 

            A més, s’apunten socors específics en matèria d’accés a l’habitatge públic, beques, adquisició de la nacionalitat espanyola per carta de naturalesa, etc.

 

—

 

            2.-L’art. 43 de la Llei considera il·lícita la publicitat “que utilice la imagen de las víctimas con carácter despreciativo, vejatorio o sensacionalista o con –animo lucrativo”. A més, atorga a les víctimes i als seus familiars la legitimació per a exercir les accions de cessament i rectificació d’aquesta publicitat. Estem davant un tema de gran relleu social i jurídic, que fins ara es canalitzava a través del dret a l’honor, la intimitat i la pròpia imatge i que ara pot gaudir d’una acció diferent (en principi, acumulable a la precitada).

 

            A més, l’art. 47.1 preveu que les Administracions Públiques promoguin acords d’autorregulació amb mecanismes de control preventiu (en aquest sentit, és interessant el codi de conducta nord-americà, que es va posar de manifest l’11 de setembre del 2001: abunden les imatges colpidores, però van ser sistemàticament velades les fotografies de les víctimes).

 

—

 

            3.-A més dels reconeixements i condecoracions –ja previstos a la normativa espanyola, però ara afinats-, la Llei regula el principi de mínima lesivitat en la participació en el procés (art. 49) i d’informació especialitzada, concretada fins i tot en la instauració d’una Oficina d’Informació i Assistència a les Víctimes del Terrorisme dins l’Audiència Nacional.

—

Atemptat a la caserna de Vic, agost del 1991.

Foto: Pere Tordera. Font: El país.com

Es pot llegir un interessant comentari de la fotografia als Diarios de Arcadi Espada de 31 de maig del 2011.

Ataque a la casa cuartel de Vic, en 1991
 

 

 

  

 

Llei de Reconeixement i Protecció Integral a les Víctimes del Terrorisme (I): principis generals.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

            1.-Ha estat recentment publicada la Llei 29/2011, de Reconeixement i Protecció Integral a les Víctimes del Terrorisme. El primer punt rellevant és la definició, sempre complexa, del terrorisme, que apareix a l’art. 3:

            “Artículo 3. Destinatarios.

La presente Ley será de aplicación, a quienes sufran la acción terrorista, definida ésta como la llevada a cabo por personas integradas en organizaciones o grupos criminales que tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

Será aplicable igualmente, a las víctimas de los actos dirigidos a alcanzar los fines señalados en el párrafo precedente aun cuando sus responsables no sean personas integradas en dichas organizaciones o grupos criminales.”

 

—

 

      2.-Un segon aspecte important és l’entrada en vigor, que es produeix el mateix dia de la seva publicació. No obstant, cal advertir de l’efecte de la disposició addicional primera, que permet que les víctimes ja indemnitzades per la legislació precedent puguin millorar les quantitats rebudes per a adaptar-se als nous nivells –més generosos- de la Llei del 2011.

 

Cal tenir en compte que les disposicions de la Llei ara promulgada “serán de aplicación a los hechos que se hubieran cometido desde el 1 de enero de 1960” (art. 7).

 

—

 

3.-A més d’altres ajuts i suports (per exemple, les despeses de sepeli i inhumació i l’assistència jurídica gratuïta), el nucli de la protecció atorgada és una partida doble constituïda per:

 

a)                       Una prestació prevista la Llei per danys personals (mort o ferides) i per danys materials.

b)                      A més, l’Estat abona la responsabilitat civil fixada a la sentència. Aquesta quantitat es redueix en la xifra indicada a l’apartat a) i, a més, té determinats topalls (per exemple, 500.000 € per al decés i 750.000€ per a la gran invalidesa).

 

      Un cop pagades aquestes indemnitzacions, l’Estat se subroga en les accions de responsabilitat civil contra els responsables dels actes de terrorisme.

 

      L’art. 15.2 precisa que “asimismo, son compatibles con la exigencia de responsabilidad patrimonial al Estado por el normal o anormal funcionamiento de la Administración, si bien aquéllas se imputarán a la indemnización que pudiera reconocerse por este concepto, detrayéndose de la misma” (per exemple, cas HIPERCOR).