1.-Els concessionaris d’obres publiques i els de serveis públics  reclamen de vegades, en aquests dies difícils, que s’allargui una mica la concessió, de cara a compensar pèrdues que, als anys de la bonança, no van ser prou previstes. La legislació posa, però, límits temporals estrictes a l’ampliació de terminis com a fórmula per a compensar la baixa rendibilitat actual i esperar que el futur rescabali la migradesa del present. Veurem avui, però, que la tradicional reluctància de l’ordenament per a dilatar la durada d’explotació té, fins i tot, un suport a la jurisprudència europea.

—

2.-Així, s’entén que el principi de lliure competència -i també d’igualtat en sentit ampli- té manifestacions cada cop més àmplies. Es considera, en concret, que les concessions (ja siguin d’obres públiques o de serveis) no poden ser per temps il·limitat.

A la seva Sentència de 19 de juny del 2008 (Assumpte C-454/06, pressetext Nachrichtenagetur, aps. 3 i 4), el Tribunal de Justícia de la Unió Europea assenyala que la pràctica de formalitzar un contracte públic per temps indefinit és aliena al sistema i a la finalitat de les normes europees en matèria de contractes públics.  S’afirma que aquesta pràctica pot tenir l’efecte , a llarg termini, d’obstaculitzar la competència entre els prestadors de serveis potencials i d’impedir l’aplicació de les disposicions de les directives en matèria de publicitat dels procediments d’adjudicació dels contractes públics.

—

3.-El mateix raonament és aplicat pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea a les concessions a la seva Sentència de 25 de març del 2010 (Assumpte C-451/08, Helma Müller, ap. 78). En concret, es proclama que una concessió atorgada per temps il·limitat seria contrària a l’ordre jurídic de la Unió.

S’afegeix que l’objectiu bàsic de la normativa europea de contractes públics consisteix en fomentar al màxim la competència. Per això, el Tribunal és partidari de no impedir que, en el futur, altres oferents puguin intervenir amb noves modalitats i fórmules (que podrien ser més eficaces)*.

*Sobre aquests temes, recomano la consulta de BERNAL BLAY, M.A., El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas “paraconcesionales” (2010).

            1.-El contracte de col·laboració entre el sector públic i el sector privat té un nom reiteratiu, ja que qualsevol contracte administratiu (en realitat, tots els contractes) concreten un marc de col·laboració i de cooperació.

            Estem davant una fórmula que, fins ara, ha tingut una aplicació reduïda (ja sigui perquè el seu objecte implica una certa complexitat o bé per l’escassa tradició de la seva presència dins les rutines administratives).

            No obstant, la doctrina (BERNAL BLAY) ha assenyalat la freqüent “lleugeresa” en la justificació de la tria d’aquesta fórmula. Hem de partir de la base de que es tracta d’una institució subsidiària, tal com estipula expressament l’art. 11.2 de la LCSP (text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, que entrarà en vigor el 16 de desembre):

            “Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.”

            L’indicat art. 134 prescriu l’”avaluació prèvia” per a preparar aquest contracte.

—

            2.-Les darreres reformes legislatives en matèria de contractació pública ja havien perfilat el denominat “vessant institucional” de la col·laboració público-privada. Em refereixo a la creació de societats d’economia mixta en el marc d’aquesta relació. La hipòtesi s’ha recollit al traster de les disposicions addicionals (en concret, a la vinti-i-novena). El seu número 1 especifica el següent:

      “1. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.”

—

3.-Ara bé, cal observar que l’adjudicació d’un contracte constitutiu de la societat d’economia mixta s’efectuaria normalment pel procediment obert, que exclou qualsevol negociació en els termes del contracte amb els licitadors (arts. 157 i ss. LCSP). No obstant, si el seu objecte consisteix en la realització de determinades prestacions en el marc d’una col·laboració futura público-privada, caldria aplicar la fórmula d’adjudicació pròpia d’aquest darrer contracte. És a dir, aquest contracte administratiu nominat de col·laboració arrossega el seu ritus adjudicatari i l’imposa al contracte societari.

      L’adjudicació del contracte de col·laboració entre el sector públic i el sector privat es fa ordinàriament per diàleg competitiu (així ho mana l’art. 180.3 de la LCSP). D’aquesta manera, la flexibilitat pròpia d‘aquest “diàleg” regiria la creació de la societat d’economia mixta i el posterior contracte de col·laboració que se li adjudica directament.

            En conclusió, aquestes fórmules més lliures i indeterminades acabarien guanyant la partida als tradicionals contractes típics de tramitació més formalitzada. En aquest bloc, però, no ens esquincem les vestidures i ho considerem una evolució pràcticament inevitable en certs casos. A més, el seu camp ordinari serà, com fins ara, la construcció i gestió de grans complexos arquitectònics o la posta en marxa de vastes transformacions urbanístiques.

            1.-Tres normes de Dret Públic destaquen especialment en aquests dies finals de la legislatura. En concret, el Text Refós de la Llei de Ports de l’Estat i de la Marina Mercant, el Reglament de valoracions de la Llei del Sòl i, finalment, el  Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic. Presentem avui aquest darrer, encara que durant les pròximes setmanes també haurem de dedicar-li alguns articles.

            La Llei entrarà en vigor el 16 de desembre.

—

            2.-En primer lloc, hem de dir que es tracta d’un text refós, d’acord amb l’autorització establerta per la disposició final trenta-dosena de la Llei 2/2011, d’Economia Sostenible. No ha d’haver-hi, per tant, novetats substancials ja que, teòricament, només es tractaria d’un text per a regularitzar, aclarir i harmonitzar la ja molt dispersa normativa en matèria de contractes públics. Cal afegir que, a diferència de diverses normes precedents en aquest àmbit, l’impuls ha vingut del legislador intern i no pas de la necessitat de transposició de directives europees.

            La Llei integra també la normativa fragmentària que ha aparegut aquests darrers anys sobre captació de finançament privat per a l’execució de contractes públics. Aquesta és, darrerament, la principal preocupació del legislador. En aquest sentit, cal recordar que ha caducat el projecte de llei de captació de finançament en els mercats pels concessionaris d’obres públiques. És cert que, en línies generals, algunes previsions d’aquesta norma ja hi eren a diverses lleis disperses. Però és cert que alguns aspectes ja no s’han puntualitzat. Així, per exemple, no consta la referència específica als avals públics per a operacions de crèdit efectuades pel concessionari (que era un dels aspectes importants del projecte de Llei caducat).

—

            3.-  Dues notes finals. En primer lloc, la definitiva consolidació del contracte de col·laboració entre el sector públic i el sector privat com a contracte nominat. La doctrina havia discutit intensament aquesta opció ja que, normalment, estem davant  encoberts contractes d’obres (sovint, de concessió d’obres) o de gestió de serveis públics.

            Per últim, la disposició addicional segona de la Llei estableix normes específiques de contractació a les entitats locals. En síntesi, regulen la competència dels Alcaldes i presidents de Diputació i del Ple,  la constitució de Juntes i Meses de Contractació i les competències assignades al Secretari i a l’Interventor i, entre altres qüestions, la possibilitat de que els municipis inferiors a 5000 habitants realitzin els seus contractes a través de centrals de contractació de la Comunitat Autònoma o de la Diputació Provincial (art. 204).

     1.-El Reial  Decret Legislatiu 2/2000 (el ja vell Text Refòs de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques), aplicable a la concessió examinada a la sentència i amb una fórmula molt similar a l’actual, estableix, en relació amb el contracte de concessió d’obres públiques, que ha de mantenir-se l’equilibri econòmic del contracte, tenint en compte l’interès general i l’interès del concessionari. En conseqüència, s’imposa el seu restabliment als següents casos:

            a)Quan l’Administració modifiqui, per raons d’interès públic, les condicions d’explotació de ‘obra.

            b) Quan causes de força major o actuacions de l’Administració [el conegudes doctrinalment com a factum principis] determinen de forma directa el trencament substancial de l’economia de la concessió.

            c) Quan es produeixin els supòsits que s’estableixin al propi contracte per a la seva revisió.

—

            2.-La Sala va entendre que l’entrada en servei del tram futur de l’autopista tenia un pes fonamental en la concessió, malgrat no fer-se referència a ella en les clàusules del contracte. Es tracta de la primera part del nou accés a i des d’Andalusia.

            El problema, però, és la mesura i prova dels danys produïts. El concessionari va aportar un estudi pericial basat en el tràfic del 2009 (uns 2100 vehicles diaris, que s’anirien incrementant en el futur). No obstant, el Tribunal considerà que aquestes xifres constituïen estimacions basades en projeccions i que no atenien a les dades reals i efectives d’una concessió que ha de durar fins el 2040.

—

            3.-La decisió final és una victòria per punts del concessionari, que defensarà la seva sort en “el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que deberá incoar y llevar a término la Administración General del Estado, según lo previsto en el art. 248.3 del RD Legislativo 2/2000.”. Aquest article disposa que el restabliment de l’equilibri econòmic es fa mitjançant l’adopció de les mesures que en cada cas procedeixin. Per exemple, modificació de tarifes, ampliació o reducció del termini concessional, variació de les clàusules de contingut econòmic, etc.