Categoría: Contratos administrativos

La noción de «medio propio» en el campo de los contratos administrativos.

~ Joan Amenós ~ 1 comentario

…1.-Ha tenido una cierta difusión el reciente Acuerdo 75/2017, de 4 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, que anula la encomienda de gestión del servicio de limpieza viaria del municipio de Huesca al Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Agrupación núm. 1 de Huesca, través de su medio propio, la empresa pública GRHUSA. La presencia del profesor GIMENO FELIU en la presidencia de este órgano es siempre una garantía y, además, la resolución constituye un buen resumen de la doctrina del “medio propio” en el campo de la contratación pública.

…En primer lugar, el Tribunal recuerda la interpretación amplia del ámbito del recurso especial de contratación. Es cierto que su núcleo esencial son los actos de publicación de pliegos, los actos de exclusión y los actos de adjudicación. Ahora bien, ello debe leerse generosamente, para garantizar la interpretación útil de los principios comunitarios. Desde luego, el paraguas de este recurso cubre el enjuiciamiento de los encargos a medios propios.

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…2.-Como es sabido, el encargo de una Administración a un “medio propio” es una opción mirada con desconfianza desde los pabellones del Derecho comunitario. Las normas de éste pretenden la apertura a una competencia no falseada en los ámbitos de la ejecución de obras, del suministro de productos y de la prestación de servicios. Ahora bien, cuando una Administración encarga una faena concreta a un medio propio, activa una técnica autoorganizativa de cooperación vertical en la cual no va a aplicarse la normativa contractual, ya que existe una relación jurídico-administrativa nítida e incontestable.

…Dicho nexo jurídico-administrativo –el del auténtico medio propio- tiene este punto de partida: el ente receptor de la tarea está obligado a aceptarla y a ejecutarla. La Administración que la impone empuña un poder de influencia determinante. Este poder se ha descrito con trazos fuertes en el Derecho comunitario:

…-La Administración Pública que ordena la contratación ejerce sobre el medio propio un “control análogo” al que lleva a cabo sobre sus propios servicios.

…–Más del 80% de los quehaceres del ente que asume la prestación se realizan en favor del ordenante.

…–No existe participación privada en el ente controlado.

 

…Lo que se trata, pues, es de evitar el “compadreo” institucional, con asignaciones a entidades situadas en algún lugar más o menos lejano de la galaxia de seres jurídico-administrativos. Nada obsta, sin embargo, a que la prestación la ejecute un propio servicio bajo relación jerárquica o una persona realmente sometida al encomendante.

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…3.-En el caso examinado, el Tribunal considera inaceptable la atribución de trabajos que efectúa el Ayuntamiento de Huesca a una sociedad anónima que –eso sí- era un auténtico medio propio del Consorcio en el cual participaba dicho Ayuntamiento.

…Para empezar, el Tribunal precisa que los consorcios y las mancomunidades no son medios propios de los entes locales integrados. El consorcio es una técnica de participación horizontal –no vertical o jerárquica- y, además, puede tener participación privada.

…Por otra parte, el Ayuntamiento de Huesca no participa del accionariado de la sociedad anónima en cuestión  ni puede influir directamente en sus decisiones estratégicas ni está prevista la aceptación incondicionada de sus trabajos. Por último, el Tribunal anota que el empleo de un medio propio ha de basarse en la regla de la eficiencia y, en este sentido, la sociedad anónima que iba a asumir la limpieza viaria se dedicaba, en realidad, a la gestión de residuos y sólo la prevista cesión del personal del antiguo concesionario podía servir de parche al  inminente caos operativo.

Centro Cívico Mercat de Ferreries. Tortosa. Arquitecturia (Josep Camps y Olga Felip). Fotografía: Pedro Pegenaute. Fuente: Tectónicablog.

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(Fichero).

 

El forzoso nexo de las cláusulas ambientales y sociales con el objeto del contrato administrativo (Resolución sobre contrato de suministro eléctrico y pobreza energética).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-La inserción de cláusulas ambientales y sociales en los contratos está convirtiéndose en una de las cuestiones más punzantes del Derecho Administrativo. Lo comentábamos el otro día con el profesor Rodríguez de Santiago en el seminario de la Pompeu Fabra, gracias a un comentario atinado de Carmina Llumà.  En este caso, los compañeros lo trataban desde la perspectiva de las reglas  discrecionales establecidas por la Administración. El baluarte normativo y jurisprudencial en este campo ha sido, entre otros, el principio de igualdad y no discriminación de licitadores.

…Nos referiremos ahora a la Resolución 44/2017, de 1 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, relativo a la impugnación del Acuerdo Marco para la contratación del suministro de energía eléctrica del Ayuntamiento de Barcelona y otros organismos asociados “y la atención y reducción de la pobreza energética”.

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…2.-El objeto del contrato era sencillo y, de entrada, claramente determinado: el suministro de energía eléctrica para un Ayuntamiento y para entidades institucionales con él conectadas. Ahora bien, se incluía dentro de dicho objeto “la atención y reducción de la pobreza energética”. Ya se ve que es un poco aquello de que “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid” (que es, justamente, la esencia de esta nueva generación de cláusulas creativas).

…Además –y esto era un factor de complicación- se obligaba al adjudicatario a firmar un convenio con el Ayuntamiento de acuerdo con una propuesta presentada por la Comunidad Autónoma. Aquí se observa, pues, un regate muy forzado, que le permite al Tribunal administrativo catalán rechazar la cláusula a causa de la llamada del contrato a un tercero totalmente ajeno.

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…3.-El argumento central para anular el anuncio contractual consiste en la desvinculación con el objeto del contrato. No es una postura cerrada a la introducción de  requerimientos sociales. De hecho, cita algunos ejemplos que sí se admitirían: dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminación de desigualdades entre hombre y mujer en el mercado laboral, combate contra el paro y favorecimiento de la formación en el lugar de trabajo, etc. Pero, en todo caso, ha de asegurarse, como hemos dicho, una trabazón clara con el objeto contractual.

…Por otro lado, “la atención y reducción de la pobreza energética” no se configura como una prestación diferenciable y con una remuneración propia. No es, por tanto, una parte distinta del objeto. El Tribunal se refiere, además, a una tentación que también se observa en diversas exigencias sociales y ambientales en estos tiempos: la autoatribución de la Administración contratante de competencias para entrar en materias que ninguna norma le asignó (en este, caso, el sector eléctrico).

…La resolución, como hemos dicho, no se cierra a los requerimientos creativos e incluso recuerda un criterio que puede dar juego: su ligamen nítido con la producción de la obra, suministro o servicio que se ha licitado. En ese caso, todavía hay un campo muy goloso, que va desde la maximización de la eficiencia ecológica hasta algunos experimentos de ingeniería social en pequeña escala (y con dinero público, claro).

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Reflexiones sobre la sentencia de 9 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre los acuerdos relativos al establecimiento y prestación del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, con adjudicación de la gestión indirecta a una sociedad de economía mixta (III).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…      1.-SGAB pretendía aportar a la sociedad de economía mixta algunos elementos cuya valoración y justificación son rechazadas por el Tribunal. En concreto, una relevante estación de tratamiento y depuración de aguas (la ETAP  de Sant Joan Despí). Esta instalación es de titularidad de SGAB en virtud del título de 1953 y se usa “para el abastecimiento de agua en alta o aducción, que, como es sabido, incluye la captación, el alumbramiento y el embalse de los recursos hídricos, el tratamiento de la potabilización, el transporte por arterias y el almacenamiento en depósitos reguladores de cabecera de los núcleos de población”. Pues bien, estas operaciones, según la sentencia, quedan fuera del servicio público de suministro en baja que ahora desea gestionar el Área Metropolitana de Barcelona.

…      Tampoco puede entregar SGAB a la nueva sociedad de economía mixta un título concesional relativo a la distribución en baja, ya que no existe. Dicha entidad no tiene en su patrimonio ningún título concesional firme y, por tanto, no puede ser mesurado de cara a la constitución de la indicada sociedad. En realidad,  el Tribunal impone una global anulación de los criterios de cómputo tenidos en cuenta para instituir de manera justa  el ente de economía mixta.

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…      2.-Es muy interesante el voto particular, formulado por el experimentado magistrado Alberto Andrés PEREIRA. En su argumentación, se afirma que la concesión demanial que fue otorgada a SGAB ya llevaba implícita la distribución domiciliaria del agua, de acuerdo con la Ley de Aguas de 1879. Es cierto que el servicio de suministro en baja no fue nunca municipalizado –no hubo publicatio–  y, por tanto, SGAB se limitaba a prestar una actividad privada sujeta a intervención administrativa.

…      Añade, además, que sí se dan razones técnicas que impiden la licitación. En primer lugar, el hecho de que no se sabe de qué forma puede prestarse el servicio de abastecimiento domiciliario sin contar con los caudales que controla –legalmente- la SGAB. En segundo lugar el hecho de la presencia de una amplísima red de su titularidad. No parece adecuado ir a un sistema de doble red.

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…     3.- Ahora bien, advierte el magistrado discrepante, de la sentencia parece deducirse que la apertura a la competencia –impulsada como filosofía general por el Derecho comunitario- podría llevarse a cabo con la expropiación previa de los derechos de SGAB (sus caudales de agua obtenidos bajo concesión y sus redes de distribución). Sin embargo, “no existe ningún indicio de que la expropiación fuera asumible económicamente”. En realidad, esta china en el zapato –que es un enorme pedrusco- ya se ha revelado en otros momentos de la historia, como veremos mañana ya de forma concluyente.

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Reflexiones sobre la sentencia de 9 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre los acuerdos relativos al establecimiento y prestación del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, con adjudicación de la gestión indirecta a una sociedad de economía mixta (II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Una de las tesis centrales de la sentencia es que la concesión de 1953 –con sus posteriores ampliaciones de caudal y su duración de 99 años- sólo legitima el aprovechamiento hidráulico, pero no el suministro domiciliario (que hoy suele denominarse “abastecimiento en baja”). Este último ya era de competencia municipal desde 1950 y luego pasó a ser de la entidad metropolitana. Ahora bien, las corporaciones locales competentes no procedieron a la publicatio del servicio ni otorgaron jamás ninguna concesión (aunque es verdad que, en las últimas décadas, hubo varios documentos preparatorios en ese sentido).

……El Tribunal considera que SGAB es un concesionario tácito del suministro y que el título que se le otorgó en 1953 tenía un carácter “provisorio”. Esto es, sujeto a un futuro ejercicio de la competencia local. El Estado le adjudicó esa posición, según se dice,  como medida práctica complementaria a la concesión del aprovechamiento de aguas superficiales (donde la competencia estatal sí estaba fuera de toda duda y de transitoriedad). Como vemos, pues, la sentencia viene a proclamar que la evolución normativa ha diluido la “equivalencia concesionario-distribuidor de la que partía la legislación decimonónica”.

Chimenea anexa al edificio de Amargós y absolutamente necesaria para la maquinaria originaria de vapor.
Chimenea anexa al edificio de Amargós y absolutamente necesaria para la maquinaria originaria de vapor.

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…2.-Los acuerdos impugnados del año 2012 establecían el servicio metropolitano de ciclo integral del agua, así como su “gestión mediante sociedad de capital mixto, bajo la modalidad de convenio con sociedad existente”. Para la creación de la nueva sociedad mixta, SGAB aportaba su título demanial de aprovechamiento de aguas y su estatus como abastecedor en baja (a los hogares). Ahora bien, ya hemos dicho que el Tribunal considera que esa posición es débil jurídicamente y la califica como “título limitado”, un discreto “concesionario tácito”.

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…3.-Aunque antes del 2012 no puede hablarse estrictamente de municipalización o metropolitanización del servicio, lo cierto es que el ente metropolitano (y supongo que previamente el Ayuntamiento de Barcelona) ejercieron con normalidad las competencias reglamentaria, tarifaria y de policía propias del titular del servicio. Por otra parte, SGAB fue operando como un auténtico y consolidado concesionario del suministro domiciliario (“en baja”), ya que ha llegado a construir, como dijimos, más de 500 km. de conducciones (la cifra, por cierto, me parece un poco baja, teniendo en cuenta los parámetros que operan en el área metropolitana, aunque es probable que se ciña sólo a un determinado tipo de tuberías).

…En estas condiciones, no parece descabellada la idea del Área Metropolitana de Barcelona de justificar la excepción de licitación en el momento de instaurar el nuevo servicio de ciclo integral del agua y determinar su fórmula de gestión. Sin embargo, como veremos mañana, esto no convenció al Tribunal.

Las espectaculares turbinas (que todavía se ponen esporádicamente en funcionamiento con objetivos pedagógicos y culturales).
Las espectaculares turbinas (que todavía se ponen esporádicamente en funcionamiento con objetivos pedagógicos y culturales).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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La sorpresa de David.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

……       1.-Cuando estudiaba la licenciatura en Derecho, ya se anunciaba que la recién estrenada normativa comunitaria iba a iba a imponer un mercado único de la contratación pública. Se añadía que venían malos tiempos para los contratistas de   estas tierras,  ya que la publicidad, la transparencia y la tutela de las legítimas posiciones de los licitadores sólo podían precipitar el desembarco y triunfo de los potentes constructores europeos  y de otras empresas foráneas del sector.

 

 ……      Sin embargo, el tiempo ha pasado y jamás nos cubrieron tales tinieblas. Más bien, sucedió lo contrario. En los últimos años,  se ha desarrollado un vigoroso enjambre de compañías españolas en el triángulo de oro mundial de la arquitectura, la ingeniería y la gestión de ciertas infraestructuras públicas. Por lo que respecta a la arquitectura, ya habíamos hecho alguna incursión en este cuaderno (* y **). Incluso, algunos se atreven a decir que sólo una futura entrada masiva de los operadores chinos podría dar al traste con estas posiciones de honor. Es cada vez más dudoso, en el capitalismo actual, afirmar que las empresas tienen propiamente una nacionalidad (sí la tienen desde el punto de vista jurídico, por supuesto). Pero lo cierto es que por nuestros lares residen las primeras espadas del gremio a nivel global.

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 ……      2.-Comentaba el otro día con los alumnos este vuelco de perspectivas y los rostros denotaban incredulidad. Tampoco se hicieron esperar algunos comentarios malévolos. Sigue siendo un sacrilegio poner en duda nuestra imagen de nación reseca y aturdida. No salió el crony capitalism y la caricatura del palco del Bernabéu, pero casi. Ya se sabe, por otra parte, que estas abejas mandevillianas suelen caer en vicios y virtudes públicos y privados.  Desde luego, poco se nos ocurrió pensar en los miles de puestos de trabajo vinculados…

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……       3.-Hace ya muchos años, cayó en mis manos un libro del francés Jean-Luis Servan-Schreiber –Le métier de patron– que incluía (entre otros temas) un listado de retratos, más o menos hagiográficos, de los patronos más relevantes de Francia. Creo sinceramente que ese libro no sería posible aquí (por muchísimas razones, que ahora no vienen al caso). Por  cierto, por allí aparecía Bouygues, un Goliat en el campo del BTP (Bâtiments-Travaux Publics), ahora en pugna con los conglomerados españoles.

 

…….       Por supuesto, todo lo dicho no niega riesgos y desequilibrios, pero me limité a exponer un dato objetivo, la constatación de que no se ha cumplido  la profecía que  se nos impartió en nuestros años mozos.

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Jurisprudencia: modificación de contrato y revisión de precios (nota docente) (y II)

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

 …   1.-Sería prolijo comentar ahora todos los puntos de controversia. Nótese que, a veces, el reto es la exacta interpretación de las palabras (por ejemplo, ¿se equipara el coste de un relleno de tierra armada con el de la coronación de explanación?). En otros casos, se discute sobre la existencia fáctica de unidades de obra ejecutadas, peo omitidas en la liquidación o de operaciones no computadas, como el transporte a vertedero de un mayor volumen de material.

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…    2.-Es útil advertir la presencia de algunos términos jurídicos especializados. En primer lugar, el Director de Obra. Me remito al respecto al art. 234.3 LCSP (Ley de Contratos del Sector Público)  y a la importante afirmación del segundo párrafo del F.J. 7.1.A):

“Conforme a la normativa que se cita, la medición resultará de las que mensualmente debe realizar el Director de obra, que se consignarán en las en las correspondientes certificaciones que, si bien están sujetas a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final, gozan de presunción de veracidad”.

 

Respecto a la noción de certificación de obra, me remito al art. 232.1 LCSP, según el cual:

 

…“1.- A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.”

 

Igualmente, ha de reseñarse la aparición, en el FJ 8.5 de subcontratistas y proveedores. Respecto a ellos, al Administración Pública no está vinculada por las tortuosas relaciones jurídicas que establecieron con el contratista.

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…3.-Por último, se hace una referencia al instituto de la revisión de precios. Es una aplicación ordinaria y normal del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y debe distinguirse de la modificación contractual. En la cláusula revisoria que se examina, parece haberse previsto una alteración de precios a causa de paralizaciones. Por ello, el Tribunal instruye sobre el modo aplicar dicha regla.

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