Crònica de jurisprudència XXI: la dilatada discrecionalitat del permís de renovació d’explotació de les centrals nuclears. Sentència de l’Audiència Nacional relativa al tancament de la central de Santa María de Garoña.(I)

11 de noviembre de 201111 de noviembre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-La Sentència de 30 de juny del 2011, de l’Audiència Nacional, ha estat ja criticada pel professor Andrés Boix, al seu incisiu bloc (una deu de debat permanent). Examinarem en aquest article els forçats arguments que exposa l’Audiència Nacional per a transformar un tipus d’autorització fins ara pacíficament reglada en un permís que combina elements reglats i discrecionals.

—

2.-En efecte, una part dels recurrents considera que les autoritzacions d’explotació i de pròrroga d’explotació d’instal·lacions nuclears tenen caràcter reglat. De fet, al procediment es preveu simplement el caràcter vinculant de l’informe del Consell de Seguretat Nuclear en matèria de seguretat de la instal·lació, protecció radiològica i protecció física. Invoquen també el criteri liberalitzador de l’art. 2.1 de la Llei 54/1997, del Sector Elèctric (LSE), que reconeix la lliure iniciativa empresarial per a l’exercici d’activitats destinades al subministrament d’energia elèctrica. Fins i tot, l’article 21.1 de la mateixa Llei ja disposa directament que l’atorgament de l’autorització administrativa per a la construcció, l’explotació, la modificació substancial i el tancament de cada instal·lació de producció d’energia elèctrica”tendrá carácter reglado y se regirá por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación”.

Central nuclear de Santa María de Garoña.

Font: Ecologíaverde.org

—

3.-L’Audiència inicia la seva argumentació apuntant que la Disposició Addicional 10ª de la LSE ja refreda una mica els ànims perquè avisa que “las instalaciones de producción de energía eléctrica a las que sea de aplicación la legislación especial en materia de energía nuclear se regirán por la misma, además de por lo dispuesto en la presente Ley”. A partir d’aquí, si el públic té la paciència d’esperar el cap de setmana, apareixerà als paràgrafs següents el conillet de la discrecionalitat en el permís de renovació d’explotació de les centrals nuclears.

Crònica de jurisprudència XX: responsabilitat contractual de l’Administració concedent d’una autopista quan no ha construït els trams posteriors. Com es concreta el dret al reequilibri econòmic (I)

28 de octubre de 20117 de noviembre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-Interessant sentència del Tribunal Suprem de 16 de maig del 2011 (Sala tercera, secció 7ª, relativa a la concessió per l’Administració de l’Estat de l’obra pública d’una important autopista de peatge (R. La Ley 61671/2011). El concessionari assumia que l’oferta que li va fer obtenir l’adjudicació havia de patir una rebaixa en els ingressos previstos a causa de tres factors:

1.El període de ramp up o d’aprenentage dels usuaris.

2.Els efectes de la crisi econòmica des del 2008.

3.L’estalvi en costos de conservació explotació derivats de la menor utilització de la via.

—

2.-Ara bé, l’indicat concessionari considera que té dret al reequilibri econòmic davant dos fets:

2.1.L’Administració de la Comunitat Autònoma va desdoblar i va convertir en autovia una carretera en part paral·lela a l’autopista concedida. Això li restava volum de trànsit.

2.2.L’Administració de l’Estat no ha construït un tram d’autopista que havia de continuar la ja concedida (segons es preveia a la documentació contractual). D’aquesta manera, els dos trams sumarien un corredor privilegiat per a l’accés ràpid de les regions centrals a Andalusia.

—

3.-El primer motiu fou rebutjat pel Tribunal, perquè considerà que les actuacions de millora de la xarxa efectuades per una altra Administració Pública formen part del risc i ventura del concessionari: “no nos parece que tal desdoblamiento sea un hecho extraordinario e imprevisible que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista”. I afegeix que “De lo contrario, se estaría coartando la responsbilidad de las Administraciones competentes de mejorar las infraestructuras existentes,(…)”

Examinarem dimecres el segon motiu.

Crònica de jurisprudència XIX: la lliure designació ja no és el que era. La valoració de la confiança professional (i II).

11 de octubre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-La Sentència del Jutjat del Contenciós es nodreix en gran part de la Sentència del Tribunal Suprem de 30 de setembre del2009. A aquesta última es planteja que:

-També a la lliure designació han d’identificar-se clarament els mèrits que han estat considerat prioritaris.

–“En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los que han de decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y las condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desarrollo del puesto.”

-Els nomenaments de lliure designació han de ser motivats. I això, no sols en virtut de l’establert a l’art. 54 de la LRJPAC, sinó també en compliment dels manaments continguts als arts. 9.3, 23 y 103.3 CE, afegint-se que “esto significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes”.

—

2.-A partir d’aquí, el Jutge del Contenciós aprofundeix en la doctrina indicada, l’aplica al cas concret i extreu noves conseqüències. Aquestes són les seves idees més importants:

-L’aplicació de l’art. 54 de la LRJPAC es justifica en la necessària motivació dels actes dictats en exercici de potestats discrecionals i dels actes que posen fi als procediment selectius i de concurrència competitiva. A més, el sistema de lliure designació afecta els llocs de treball de més complexitat i responsabilitat i, per tant, ha de concretar-se el procés de formació de voluntat de l’Administració.

-No es nega que puguin concórrer la confiança política o personal, “pero la que nunca habrá de faltar es la profesional porque es al que representa la idoneidad de un funcionario para un puesto concreto”.

-Els mèrits implicats en la lliure designació han de consignar-se, encara que no estiguin sotmesos a baremació.

-En definitiva, cal explicar per què es tria un funcionari i no un altre. I no és possible fer això només en seu jurisdiccional o impugnatòria, sinó que cal fer-ho en el moment del nomenament.

—

3.-En el cas enjudiciat, el jutjat va considerar que no havia existit prou motivació i que l’Ajuntament havia aplicat mecànicament la regla favorable al manteniment de qui ja venia exercint la plaça (encara que admet que la preparació i curriculum dels dos candidats els fan aptes per a cobrir el lloc).

En conseqüència, ordena la retroacció de les actuacions amb revocació de la resolució impugnada (el nomenament). Això implica una nova sessió de la Comissió de Valoració i l’emissió d’un acta degudament motivada i raonada.

Crònica de jurisprudència XIX : la lliure designació ja no és el que era. La valoració de la confiança professional (I).

10 de octubre de 201111 de octubre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-Important sentència del Jutjat Contenciós-Administratiu de Barcelona (secció 9ª, Magistrat-Jutge Sra. María José Moseñe Gracia) de 19 de juliol del 2011, relativa a l’anul·lació del nomenament de l’Interventor General de l’Ajuntament de Barcelona (lloc d’Intervenció de Classe Primera, reservat a funcionaris d’Administració Local amb habilitació nacional).

El nomenament s’havia efectuat, tal com preveu la normativa vigent, per lliure designació. Fou impugnat per un dels aspirants.

—

2.-La Sentència analitza de forma extensa el règim jurídic i interpretació actual de l’adjudicació de llocs de treball a funcionaris per lliure designació. En síntesi, cal ressaltar el següent:

a)L’adjudicació per lliure designació no implica “una discrecionalidad absoluta, ya que debían respetarse los elementos reglados del acto administrativo discrecional”. I afegeix un aspecte que després aprofundirà i matisarà: “Debía tenerse en cuenta el criterio de la “confianza” no desde el punto de vista personal o político, sino desde el aspecto profesional, lo que exige acudir a su historia profesional y a su currículum”.

b) No obstant, s’admet d’entrada que la lliure designació no equival al concurs de mèrits, en el qual hi ha una “estricta baremación de méritos”.

c)És cert que la jurisprudència del Tribunal Suprem havia estat molt laxa en aquesta matèria. Així, per exemple, es recullen les sentències d’11 de gener del 1997 i de 30 de novembre del 1999. Ambdues consideraven que la lliure designació no exigia motivació.

També havia estat molt condescendent el Tribunal Constitucional que, en la sentència 235/2000, havia afirmat la plena constitucionalitat d’aquest sistema d’assignació de llocs de treball i tampoc havia exigit una especial motivació dels actes administratius de nomenament.

—

3.-Aquesta darrera posició varia radicalment amb les sentències del Tribunal Suprem de 29 de maig del 2006 i de 27 de novembre del 2007. Es tractava de sentències relatives al nomenament de càrrecs jurisdiccionals, però la sentència del mateix Tribunal de 30 de setembre del 2009 va considerar que la nova doctrina era plenament aplicable als nomenaments funcionarials per lliure designació.

Veurem demà les implicacions del nou punt de vista, segons l’argumentació de la sentència que comentem.

Crònica de jurisprudència XVIII: retracte amb tacte (i II).

3 de octubre de 20113 de octubre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-Varem veure ahir que el Tribunal Superior de Justícia va entendre que no era suficient afirmar que el terreny sotmès a retracte era una zona privilegiada per al linx. Es considerava que això era realment una motivació, però genèrica i indeterminada. Es tractava d’”un informe escaso y parco en los datos que avalan las conclusiones a las que se llega”. Afegeix que aquest informe “no contiene una exposición de conocimientos técnicos, artísticos o científicos, sino que se limita a afirmar la existencia de una flora y fauna determinada, y aún cuando ha de predicarse la presunción de veracidad de que gozan los informes emitidos por los servicios técnicos de la Administración, resulta absolutamente relevante a dichos efectos que se contengan en el informe los datos y elementos tenidos en cuenta sobre los que se apoye la fuerza de convicción que debe incorporarse”.

—

2.-És a dir, no és suficient la introducció d’una relació de fauna d’interès a la zona i al·ludir a l’existència de flora mediterrània. Falten “explicaciones, datos, estudios, argumentos,…”. En aquest sentit, el Tribunal afirma que “lo que verdaderamente puede servir de soporte al acto que se justifica en un informe, no es la conclusión en sí, sino el proceso a través del cual se ha llegado a dicha conclusión”.

—

3.-En definitiva, la ronda del linx havia de justificar-se de forma individual i amb censos concrets de població. Si no s’ha fet així, es considera que el retracte no està justificat i, per tant, procedeix l’anul·lació de la resolució que l’imposa.

És a dir, aquesta potestat de retracte no pot basar-se en una mera opinió i només pot exercir-se “en base a unos fundamentos y finalidades concretas, lo que exige que se justifique de forma real y seria su concurrencia a efectos de poder ejercitar el derecho”.

Per tant, el retracte legal administratiu no és una potestat que pugui brandir-se quan es donin els requisits temporals i de situació de l’objecte (amb prèvia venda), sinó que –encara que acompleixi aquestes condicions inicials- cal justificar de forma seriosa per què és necessària aquesta individualitzada transmissió forçosa de la propietat en favor de l’Administració.

Parc Natural de Doñana.

Font: guía del visitante. Junta de Andalucía.

Crònica de jurisprudència XVIII: retracte amb tacte (I).

30 de septiembre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-Em direu, amb relativa raó, que no és una sentència estrictament recent, però és fàcil observar que no es planteja gaire en aquests termes en els repertoris jurisprudencials. Vegem. Es tracta de la sentència del Tribunal Superior de Justícia d’ Andalusia (Sala del Contenciós, seu a Sevilla, secció 2ª, de 21 d’octubre del 2005, Repertori CENDOJ STSJ AND 3146/2005).

En aquesta sentència s’examina el cas d’una finca situada al Parc Natural de Doñana. L’Administració titular del Parc, fent ús de les potestats que li atorga la legislació d’espais naturals, havia decidit exercir el retracte d’una determinada finca.

—

2.-Aquesta mena de retracte legal té algun altre exemple assenyalat. Per exemple, a la normativa de patrimoni històrico-artístic. El que normalment es discuteix, però, és la prescripció del termini per a exercir-lo o la determinació exacta del preu. No obstant, en el cas que veurem tot seguit, el debat jurídic va seguir altres rumbs.

Afegirem que l’exercici del retracte es combina habitualment amb un ús –molt més ampli- d’una política d’adquisició voluntària de terrenys situats en espais protegits (política que és, sovint, la clau per a l’èxit de la salvaguarda de la zona). De fet, es pot documentar fàcilment que, a les mateixes dates de la sentència, l’Administració titular del parc havia efectuat diverses compres justament a la mateixa zona (el denominat “Coto de Hato Ratón”, situat als termes municipals d’Aznalcazar i Villamanrique de la Condesa, a la província de Sevilla).

—

3.-El Tribunal va considerar que el retracte s’havia exercit sense justificació. En efecte, no era suficient afirmar que es tractava d’una zona privilegiada per a la ronda (“merodeo”) del linx ibèric i afegir després una llarga llista de la flora i fauna existents. Ho examinarem dilluns.

Cadells de linx ibèric.

Foto: Ventana del Visitante de los Espacios Naturales. Junta de Andalucía. Parque Natural Doñana.

Crònica de jurisprudència XVII: la solitud de l’home que volia treballar.

22 de septiembre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-Interessant sentència de 27 de juny del 2011 del Jutjat del Contenciós núm. 9 de Sevilla i seleccionada avui mateix pel repertori La Ley (98595/2011).

El supòsit és fàcil de descriure: un funcionari que pertany al cos de tècnic general sol·licita a l’Ajuntament al qual serveix una certificació sobre el lloc que ocupa i la seva posició en la plantilla i en la relació de llocs de treball. ( a més de les retribucions que se li assignen).

A més, es constata que:

-El recurrent percebia les retribucions de Tècnic d’Administració General (Cap del servei de Secretaria).

-No obstant, no desenvolupava cap funció.

—

2.-Estem davant d’un cas que podríem qualificar de mobbing passiu.

El Jutge consigna la vulneració de l’art. 14.b) de l’Estatut Bàsic de l’Ocupació Pública, que disposa que els empleats públics tenen dret al desenvolupament objectiu de les funcions o tasques pròpies de la seva condició professional, d’acord amb la progressió obtinguda en la seva carrera professional.

Es pot intuir que els problemes derivaven de l’exercici per part d’aquest funcionari del lloc de Secretari d’Ajuntament fins l’any 2007 (se suposa que com a Secretari habilitat). Un cop deixa aquest càrrec, comença l’infern descrit pel Jutjat i que vulnera el seu dret al càrrec:

–“Ausencia de funciones y responsabilidad y de falta de personal colaborador y de medios con los que compartir y realizar la tarea día a día”.

-La situació “genera desaliento y puede llegar a producir consecuencias negativas en la salud del funcionario por una sensación de vacío y desmoronamiento moral al encontrarse aislado y sin funciones”.

-A més, “resulta insólito en una situación de crisis económica como la actual que se pueda prescindir del trabajo de un funcionario público con experiencia y a la vez retribuir el mismo”. De fet, en quatre anys només va emetre un informe jurídic.

—

3.-El Jutjat admet, òbviament, l’àmbit de la potestat d’autoorganització (que permet fixar les funcions assignades a cada empleat). No obstant, condemna l’Ajuntament a expedir el certificat sol·licitat i “que se proceda a la asignación y desempeño de funciones”.

És fàcil sospitar l’enrariment del clima de treball en aquest Ajuntament i, per tant, no serà senzilla l’execució de sentència. No obstant, no estem en una situació tan estranya, ja que certes circumstàncies de la vida administrativa poden desembocar en aquesta gestió de personal tan defectuosa. Per exemple, canvis d’autoritats polítiques després d´eleccions, actuació irreprotxable del funcionari públic regida pel respecte a la legalitat –agradi o no agradi-, etc.).

Foto:IKEA

Crònica de jurisprudència XVI: l’Estat concretarà què vol dir dèficit públic i fins quin límit pot arribar (STC de 20 de juliol del 2011)(i III).

1 de septiembre de 20111 de septiembre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-Acabem avui l’examen de la rellevant STC de 20 de juliol del 2011.La decisió també considera que és constitucional que les Comunitats Autònomes en situació de dèficit hagin d’aprovar un pla de sanejament, que serà presentat al Consell de Política Fiscal i Financera de les Comunitats Autònomes. Aquest Consell controlarà la idoneïtat de l’instrument presentat. El Tribunal afirma que “la elaboración del plan es una concreción vinculada al incumplimiento del objetivo de estabilidad”.

I si l’apreciació de l’indicat Consell és negativa? El preceptiu requeriment estatal posterior tampoc peca d’inconstitucionalitat. En conclusió:

“De acuerdo con cuanto se ha señalado, no vulnera la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas la necesaria elaboración por las Comunidades Autónomas [sic] del plan económico-financiero cuando los presupuestos autonómicos se aprueben o liquiden con desequilibrio, ni tampoco lo hace su examen por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas y la presentación de un nuevo plan cuando el anterior no garantice el cumplimiento del objetivo de estabilidad. Lo mismo ocurre cuando, concurriendo las circunstancias imprevistas a que se refiere el apartado 8 del art. 8, la propia Comunidad Autónoma remita un plan rectificativo al Consejo de Política Fiscal y Financiera.“

—

2.-Els criteris de la legislació d’estabilitat pressupostària també són plenament aplicables a les Entitats locals. De fet, el mateix Tribunal recorda que la seva jurisprudència ja permetia:

-La imposició estatal de límits d’endeutament a les entitats locals.

-Que les operacions, quan se superin aquells límits, se sotmetin a autorització.

Admès això, l’Estat pot reclamar el seu acompliment per via de reglaments i fins i tot per execucions concretes (“intervenciones estatales de orden aplicativo o ejecutivo respecto de los Entes Locales en relación con el objetivo de estabilidad presupuestaria”).

—

3.-Dit això, cap obstacle constitucional ha de tenir l’aprovació forçosa per part de l’ens local d’un pla econòmico-financer en cas de desequilibri pressupostari. Aquest desequilibri pot produir-se tant en fase d’aprovació com de liquidació. El pla es remetrà al Ministeri d’Hisenda, que farà el seguiment de la correcció del desequilibri.

A més, “las relaciones directas –sin intervención de la Generalitat, por tanto-, tampoco vulneran en este caso la tutela financiera de aquélla sobre estas últimas”. És a dir, el principi de coordinació estatal pot implicar actuacions de vigilància o seguiment.

Pot la Generalitat exercir la seva pròpia potestat de tutela financera? Sí, sempre que “no interfiera la competencia estatal” (aquí està, per tant, la clau de la qüestió).

En definitiva, una sentència que permetria fins i tot reforçar els vigents mecanismes de control per part de l’Estat sobre les situacions de desequilibri pressupostaria de les Comunitats Autònomes i dels Ens locals. En això tenen raó els crítics amb la reforma constitucional en curs: no calia que aquestes potestats de vigilància penetrant es redactessin ex novo a la Norma Suprema. Ja hi són.

Crònica de jurisprudència XVI: l’Estat concretarà què vol dir dèficit públic i fins quin límit pot arribar (STC de20 de juliol del 2011) (II)

31 de agosto de 20111 de septiembre de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-En relació a la sentència que varem començar a comentar ahir, el primer que precisa el Tribunal Constitucional és que l’Estat podria fer, lògicament, la interpretació més radical o extrema de la normativa europea. Després, la podria imposar –auster i exigent- a les Comunitats Autònomes o als ens locals.

Aquesta va ver justament la hipòtesi examinada a la sentència. El Pacte d’estabilitat i creixement establert a la normativa europea que desenvolupava l’art. 104 del Tractat de la Comunitat Europea establia el principi de “dèficit no excessiu”, però el legislador espanyol va seguir el consell bíblic de la doble càrrega imposada per l’enemic (si et carrega amb un quilo, agafa dos…). En conseqüència, va transformar aquell manament obert en un “no dèficit”, “equilibri” o, fins i tot, “superàvit”. Aquesta assumpció estricta ha de ser acatada també per les Comunitats Autònomes. És a dir, l’Estat espanyol va decidir que l’estabilitat pressupostària implicava “equilibrio o superàvit” i el mateix havien d’entendre les Comunitats Autònomes.

—

2.-En efecte, s’interpreta que la regla 13 de l’art. 149.1 CE, que atribueix a l’Estat la competència sobre les bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica, “es una competencia de dirección general de la economía que se proyecta en los diversos sectores de la misma (por todas, STC 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 4) y también en materia presupuestaria”.

—

3.-En la mateixa línia, se santifiquen constitucionalment les autoritzacions estatals per a operacions de crèdit a l’estranger i per a l’emissió de deute o qualsevol altra apel·lació al crèdit públic. Aquestes autoritzacions prèvies no vulneren l’autonomia política i financera de la Generalitat.

La Sentència segueix analitzant la constitucionalitat d’altres elements de control sobre la Hisenda autonòmica per a garantir els objectius pressupostaris globals. Ho veurem demà.

(Per cert, dono les gràcies a Enric Juliana, finíssim observador de la polític nacional, que ja fa dies que va cridar l’atenció a La Vanguardia sobre el caràcter realment fonamental d’aquesta sentència).

Crònica de jurisprudència XVI: l’Estat concretarà què vol dir dèficit públic i fins quin límit pot arribar (STC de 20 de juliol del 2011) (I).

30 de agosto de 2011 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.- A més dels condicionants de normativa i política europea, la reforma constitucional que s’està tramitant aquests dies s’entén millor a partir de la sentència del Tribunal Constitucional de 20 de juliol de 2011 –encara no publicada al BOE- , que desestima el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Parlament de Catalunya contra diversos preceptes de la Llei 18/2001, de 12 de desembre, General d’Estabilitat Pressupostària i de la Llei Orgànica 5/2001, de 13 de desembre, complementària a la Llei General d’Estabilitat Pressupostària. Ambdues foren promulgades sota el mandat del Gabinet Aznar i foren després modificades diverses vegades. De fet, la Llei 18/2001 fou derogada pel Reial Decret Legislatiu 2/2007, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei General d’Estabilitat Pressupostària . La Llei Orgànica 5/2001 fou modificada per la Llei Orgànica 3/2006, de 25 de maig.

—

2.-No obstant aquests canvis, el Tribunal Constitucional considera que no existeix pèrdua sobrevinguda de l’objecte del procés, ja que segueix sent necessari –fins i tot amb la vigent legislació- manifestar-se sobre la controvèrsia constitucional relativa a la fixació de l’àmbit competencial de l’Estat i de les Comunitats Autònomes.

En aquest sentit, cal dir que la Sentència ha tingut en compte la redacció del vigent Estatut d’Autonomia de Catalunya.

—

3.-La decisió del Tribunal Constitucional implica, en síntesi, una interpretació expansiva i sense matisos de l’art. 149.1.13 de la Constitució, que atribueix a l’Estat la competència exclusiva sobre “les bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica”. Examinarem demà els principals aspectes d’aquesta interpretació.