Categoría: Derecho bancario

La entidad bancaria no debe sustituir a las autoridades de supervisión ni socavar su función en materia de blanqueo de capitales (I)

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…      1.-Las entidades de pago han disfrutado en estos últimos años de un crecimiento espectacular. Realizan operaciones de abono  que incluyen adeudos domiciliados, pagos mediante tarjeta  o dispositivo similar y ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes. Aunque no son exactamente lo mismo, tienen diversos puntos en común con las entidades de dinero electrónico. Ambas se rigen por regulaciones propias, una la de Ley 16/2009, de servicios de pago y otra la de la Ley 21/2011, de dinero electrónico. Hallamos entre ellas algunas de las empresas sociológicamente más relevantes de la economía actual. Por ejemplo, Western Union entre los servicios de pago o Pay Pal entre las entidades de dinero electrónico. Existe, incluso, una activa “Asociación Española de Entidades de Pago”.

*

…     2.-Asoman la cabeza dos cuestiones elementales. En primer lugar, su relación de amor-odio con las entidades financieras. Las empresas de pago  respiran en  la atmósfera constituida por las cuentas bancarias. Ello les convierte, de hecho, en operadores financieros (no bancarios, como se encarga de recordar, por ejemplo, esta información pública de la entidad BBVA: XXX).

 

En segundo lugar, la necesidad de intensos controles sobre estas entidades de pago. Así, están sometidas a autorización  del Ministro de Economía y Hacienda, se inscribirán en un Registro administrativo  Especial de Entidades de Pago y, además, sufren la pertinente supervisión del Banco de España (que actúa, no obstante, en base a una normativa de origen europeo, como se observa en la presencia de una ya promulgada Directiva sobre servicios de pago).

**

…3.-Con estos mimbres, es fácil intuir la relevancia que ha tenido la reciente Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 10 de marzo de 2016,  relativa a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. En el litigio que dio origen al planteamiento de tal cuestión, tres entidades bancarias aplicaron a una entidad de pago –“Safe”- diversas medidas de verificación y requerimiento de datos, que llegaron finalmente a la cancelación de cuentas.

…Lo primero que planteó el pagador perjudicado fue, precisamente, que dicha cancelación era “un acto de competencia desleal que le impedía operar normalmente transfiriendo fondos a otros Estados distintos del de su domicilio”. Y añadió que “estaba legalmente obligada a abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria para poder efectuar tales transferencias de fondos, como había hecho en los Bancos [los tres bancos presentes en el procedimiento], y que competía en el mercado con éstos”. En definitiva, como veremos de inmediato, la aplicación de la normativa sobre blanqueo de capitales agudiza la fricción propia de las relaciones entre entidades de pago y entidades bancarias.

***

 

 

 

Peculiaridades en el proceso contencioso-administrativo contra resoluciones del supervisor bancario.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-La reciente Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ha establecido algunos elementos llamativos en el contencioso-administrativo contra decisiones del supervisor y de las autoridades de resolución.

……En general, tales resoluciones ponen fin a la vía administrativa y son recurribles ante la Sala de este orden de la Audiencia Nacional.

*

…2.-El primer aldabonazo es el carácter privilegiado de la valoración, documento que ha de acompañar a los actos y decisiones del supervisor y de las autoridades de resolución. Pues bien, si esta valoración no se impugna, “será utilizada por los tribunales como base de su propia evaluación de los actos o decisiones objeto del recurso contencioso-administrativo” (art. 72.2).

…Lógicamente, las partes van a echar los perros contra esa valoración. Entra aquí la regulación del instituto que hace el art. 5 de la Ley. En primer lugar, debe anotarse la referencia a los “expertos independientes”. Estamos ante una de las claves del Derecho Público actual, que intenta construir modelos de neutralidad (o, simplemente, de confianza) más allá del viejo aparato administrativo-funcionarial (entidades administrativas de colaboración, contables imparciales, etc.). Veamos la redacción concreta del art. 5.2:

…“2. Con carácter previo a la adopción de cualquier medida de resolución y, en particular, a efectos de determinar si se cumplen las condiciones para la resolución y la aplicación de los instrumentos previstos en esta Ley, se determinará el valor de los activos y pasivos de la entidad sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos designados por el FROB. Los expertos serán independientes tanto de las autoridades públicas, incluidas las de resolución, como de la entidad sujeta a valoración.”

…Por otra parte, aunque con confusa redacción, el art. 5.3 remite al reglamento la regulación de los dos procedimientos que, en definitiva, van a marcar los penaltis y el fuera de juego:

…-“Procedimiento de valoración provisional para los supuestos de urgencia que, en todo caso, deberá prever la realización de una valoración posterior definitiva y completa”.

…-“Procedimiento de valoración que determine las pérdidas que hubieran soportado accionistas y acreedores si la entidad hubiera sido liquidada en el marco de un procedimiento concursal”.

**

…3.-También merece reseña el ensanchamiento de los agarraderos que justifican la imposibilidad material de ejecución de una sentencia cuando ésta ha declarado la ilegalidad de los actos o decisiones del supervisor.

…El art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa regula en general la inejecución del fallo en este orden. Recordemos que la imposibilidad (dura palabra) material o legal ha de alegarse por la parte obligada al cumplimiento de la sentencia, correspondiendo al Tribunal apreciar si se da o no dicha causa y, además, fijar –en su caso- la indemnización que proceda. Pues bien, las razones que el juzgador (y la parte) pueden emplear para fundamentar la imposibilidad han sido ya diseñadas amablemente por el legislador (art. 74.2):

…“2. Al valorar las causas que determinan la imposibilidad material de ejecutar una sentencia, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el Juez o Tribunal habrá de tener particularmente en cuenta:

…a) El volumen especialmente significativo o la complejidad de las operaciones afectadas o que pudieran verse afectadas.

…b) La existencia de perjuicios que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos términos, se derivarían para la entidad y para la estabilidad del sistema financiero.

…c) La existencia de derechos o intereses legítimos de otros accionistas, socios, obligacionistas, acreedores o cualesquiera otros terceros, amparados por el ordenamiento jurídico. “

***

 

 

 

 

 

 

 

 

Algunas reflexiones a raíz de la reciente Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (y III).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…       1.-La Ley se consagra, en gran parte, a transponer diversas directivas comunitarias y, además, da un paso más en la configuración del Mecanismo Europeo de Resolución, creado por el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo. Estamos ya, pues, en una situación muy avanzada de Unión Bancaria, con un procedimiento uniforme de resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión. Debemos tener en cuenta, por tanto, que existe ya un Mecanismo Único de Supervisión bajo el control del BCE y se está fraguando un Mecanismo Único de Resolución Europeo.

 

…La Ley considera, en definitiva, como Supervisores competentes al Banco de España y al Banco Central Europeo, dentro del Mecanismo Único de Supervisión. Para las empresas de servicios de inversión, queda como autoridad responsable la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

…En la fase de resolución preventiva, saltará al campo el Banco de España (y la CNMV para las empresas de servicios de inversión). Cuando ya sólo queda el entierro y pésame para los deudos –la resolución ejecutiva– será el FROB quien actuará.

*

 

  …     2.-Una buena síntesis de la Ley aparece en su art. 4.1, relativo a los principios de los procesos de resolución:

 

“a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.

b) Los acreedores de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la resolución después de los accionistas o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

c) Los acreedores del mismo rango serán tratados de manera equivalente salvo cuando en esta Ley se disponga lo contrario.

d) Ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

e) Los administradores y los directores generales o asimilados de la entidad serán sustituidos, salvo que, con carácter excepcional, se considere su mantenimiento estrictamente necesario para alcanzar los objetivos de la resolución.

f) Los administradores y los directores generales o asimilados de la entidad deberán prestar toda la asistencia necesaria para lograr los objetivos de la resolución. A los efectos de lo previsto en esta Ley se entenderán por asimilados a los directores generales las personas que reúnan las condiciones previstas en el artículo 6.6 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

g) En aplicación de lo dispuesto en la legislación concursal, mercantil y penal, los administradores de las entidades y cualquier otra persona física o jurídica responderán de los daños y perjuicios causados en proporción a su participación y la gravedad de aquellos.

h) Los depósitos garantizados estarán plenamente protegidos.

i) Las medidas de resolución que se adopten, estarán acompañadas por las correspondientes garantías y salvaguardas que prevén esta Ley y su normativa de desarrollo.”

**

…3.- Por último, conviene hacer notar que los arts. 52 y ss. se destinan a la regulación íntegra del FROB. Se trata de una entidad de Derecho público cuyas potestades se rigen por el Derecho público, pero que se ha casado con el ordenamiento jurídico-privado para todo lo demás.

…Como buen ente apátrida –en la ya clásica expresión de García-Trevijano para los que huían de la vieja Ley de Entidades Estatales Autónomas-, sólo recibe una aplicación parcial de la LOFAGE e incluso muestra un régimen económico-financiero, contable y de control con considerables peculiaridades.

…El FROB recauda anualmente de las entidades bancarias las pertinentes contribuciones dinerarias –una prestación económica pública sui generis– . El Presidente es nombrado por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Çompetitividad y previo paseíllo por la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados, para dar cuenta de su experiencia y capacidad.

…Especial complejidad tiene el régimen de impugnación del FROB, ya que se distingue entre facultades mercantiles –cuando asume orgánicamente dentro del banco agonizante el proceso resolutivo final- y decisiones en materia de planes de recuperación y resolución y similares. Estas últimas son impugnables ante la Audiencia Nacional –puesto que ponen fin a la vía administrativa- pero las primeras siguen las reglas de impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital (con una plazo de caducidad de quince días).

***

Algunas reflexiones a raíz de la reciente Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…       1.- Ya en el primero y segundo párrafos de la Exposición de Motivos se avisa que la idea esencial subyacente en todo el articulado de la Ley es la de «evitar todo impacto en los recursos de los contribuyentes» y, por tanto, concentrando las pérdidas de la disolución de una entidad bancaria en sus accionistas y acreedores.

  …     El principio inicial de la Ley es la distinción entre el proceso judicial ordinario -destinado a la liquidación de entidades liliputienses poco complejas- y la resolución. Esta última es un proceso administrativo singular en el cual ciertas autoridades administrativas van a velar por el interés público.

*

  …     2.- El segundo principio consiste en la separación entre funciones supervisoras y resolutorias, atribuidas a distintas entidades. Es más, incluso ya dentro de la resolución -esto es, la liquidación de lo inviable- se distingue entre:

 …      -Una fase preventiva, atribuida al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

…       -Una fase ejecutiva, ya asignada al FROB.

…       No obstante, se avisa de que este modelo institucional podrá ser revisado una vez culminados los procesos actuales de resolución y teniendo en cuenta la experiencia europea del Mecanismo Único de Resolución.

…       En realidad, tal distinción se debe completar aludiendo -de acuerdo con el tercer principio de la Ley- a una denominada “fase de actuación temprana”, que viene a continuar la fase preventiva. Además, se impone la obligación de confeccionar, de manera ordinaria, diversas medidas de anticipación a cualquier posible crisis que pudiera haber en el futuro. Destacan aquí con perfil propio los planes de recuperación y resolución. Se prevé incluso que la Administración Pública imponga modificaciones estructurales y organizativas a una entidad perfectamente solvente (“¡oiga, que yo estoy hecho un roble…!”). Realmente, era impensable hace sólo unos pocos años que aquellos vientos de liberalización económica iban a acabar de este modo. En sectores como el bancario, la energía o ciertos transportes, no es nada fácil desentrañar lo público de lo privado. Es más, ya se habla de un modelo unificado de gestión que sería seguido por las empresas públicas ya privatizadas y por las empresas privadas que operan en los servicios económicos de interés general o similares. Pero sigamos con nuestra agonías bancarias.

**

…       3.-El último de los principios fundamentales de la ley consiste en la glorificación del bail in. Es decir,  que los accionistas y acreedores absorban las pérdidas, en un marco de máxima seguridad jurídica.

…       Además, se insiste en que los depósitos bancarios van a ser los últimos créditos que pueden verse afectados. Se confía para ello, además, en el Fondo de Garantía de Depósitos, que ya ha jugado un papel fundamental en los últimos años. En este punto, hay que decir que vendrá al mundo un nuevo refugio –el Fondo de Resolución Nacional-, que se integrará en el futuro en un fondo de escala europea. Estos fondos podrán inscribirse en el marco de la noción de prestación pública patrimonial. Este instituto, por cierto, está viviendo una auténtica primavera y se le ve brotar y crecer muy bien en los servicios económicos de interés general (electricidad, establecimientos financieros, etc.).

…       El viernes examinaremos algunos aspectos relativos a la conexión con el Derecho europeo (de hecho, estamos ante una transposición de varias directivas) y veremos algunas reglas relevantes, especialmente en el plano procesal, donde la Ley ha introducido un delicado mecanismo.

***

Algunas reflexiones a raíz de la reciente Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (I).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…    1.-Nuestra vida se basa a menudo en ideas falsas e hipótesis muy dudosas que, no obstante, la hacen más acogedora. Por ejemplo, la creencia de que vamos a existir siempre o de que viviremos muchos años. Lo mismo ocurre con la vida social, donde se admite que el dinero que vamos depositando en una cuenta bancaria ya no está allí, pero podría estar (o al revés, no me aclaro mucho). Este juego de magia –con sus invisibles hilos garantizadores- se ha convertido, no obstante, en uno de los pilares del impresionante progreso económico contemporáneo.

 …     Sin embargo, a finales de la primera década del siglo XXI y a comienzos de la segunda, el fantasma de la crisis bancaria  recorrió el mundo occidental y la práctica totalidad de los Estados levantaron andamios para evitar el derrumbe del sector. En algún caso, se llegó a la práctica nacionalización y en otros se prefirió un tratamiento más “liberal”. Lo cierto es que, de un modo u otro, los gobiernos se arremangaron para impedir la caída del gremio.

*

…      2.-Nació así la leyenda negra del “sistema que ayuda a los bancos y no a las familias”. Con la boca pequeña, se respondía que los accionistas sí habían sufrido abundantes pérdidas pero, al menos, se habían salvado los depósitos y la confianza en las instituciones crediticias.

**

…      3.-La Ley que comentamos entra directamente en este debate con la jaculatoria de que esto no ha de volver a pasar y que, en caso “de que la entidad devenga inviable, su resolución pueda hacerse de una manera ordenada y sin costes para el contribuyente” (exposición de motivos).

 

…      No falta, incluso, un cierto tono triunfalista (“¡Hemos ganado!”) que el Preámbulo desliza en relación a la precedente Ley 9/2012 (y, probablemente, con razón, cuando uno piensa en las catástrofes que, según se decía, iban a sobrevenir):

 

“La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, se ha mostrado robusta desde su aprobación en el marco del programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, siendo el marco legal empleado para llevar a cabo el mayor proceso de reestructuración financiera de la historia de nuestro país, durante el cual sus preceptos han sido aplicados con eficacia por parte de la autoridad de resolución y consolidados progresivamente por la doctrina jurisdiccional, en el entorno de inevitable litigiosidad que envuelve este tipo de procesos. “

***