Categoría: Derecho comunitario

Algo más que un tratado internacional y bastante menos que un Estado federal: la Unión Europea no cambia de fase.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

       Iba a decir que “éramos pocos y parió la burra” o, incluso, “a perro viejo todo son pulgas”. Me inclinaba a ello el contundente vocabulario de los dos artículos que hoy deseo adjuntar a este cuaderno. Me sorprendió el primero, que era el aviso de José María Macías sobre la reciente sentencia del Tribunal Constitucional Alemán enjuiciando determinadas decisiones del Banco Central Europeo. Mi preocupación nacía del recuerdo de las argumentaciones que el mismo autor había expuesto en su libro del 2014, La cuestión prejudicial europea y el Tribunal Constitucional. El asunto Melloni.

       Macías desarrollaba -creo recordar que en la última parte de su estudio (el confinamiento nos ha dejado con libros por aquí y acullá)- una delicada y entusiasta construcción sobre el principio de colaboración entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Constitucionales nacionales. Si Macías cita a De Gaulle en el inicio de su artículo y si el profesor Soriano –en el segundo estudio que añado- habla del Tribunal de Karlsruhe como el sepulturero de la Unión Europea, la conclusión es que debemos tomar posiciones en las trincheras (jurídicas, por supuesto). Por cierto, este segundo artículo se muestra implacable con la misma construcción institucional y con la (según el autor) muy discutible trayectoria del TJUE.

       Desde luego, a ustedes les corresponde precisar su opinión pero, evidentemente, la solución técnica no es nada fácil. En el debate que sigue al artículo de Soriano, se apunta a una posible conciliación futura de los fallos (por ahí se expresa el profesor López-Muñiz). Sin embargo, no acierto a comprender cómo puede articularse esto en la práctica y en la situación actual. Por otra parte,  en nada ayuda la extraordinaria relevancia de la cuestión material que se ventila (nada menos que la financiación monetaria de los presupuestos públicos y el riesgo de inflación). Así, ya al nivel de mera noticia periodística, les dejo una nota con el último round -por ahora- del combate, con un luchador que se cuela en el cuadrilátero y que afirma que no se dejará intimidar por Karlsruhe…

 

Claves del enfrentamiento entre el TJUE y el TC alemán: Lo que hay detrás (J.M. Macías).

El Tribunal Constitucional alemán: ¿el sepulturero de la Unión Europea? (J.E. Soriano García).

La alemana Schnabel (BCE) insiste en que seguirán las compras de deuda a pesar de Karlsruhe.

Una mujer, junto a la sede del BCE en Fráncfort.

Una mujer, junto a la sede del BCE en Fráncfort. REUTERS (Fuente: aquí).

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Seminario sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas notas desde el Derecho Administrativo (y IV).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Lo cierto es que la sentencia que realmente les quería explicar  -y que versa también sobre derecho del transporte- es la resolución del TJUE  (Sala Quinta) de 9 de noviembre de 2017, relativa al litigio entre CTL Logistics GmbH y DB Netz AG. Se trata, en este caso, de un proceso enmarcado en el largo camino de la liberalización ferroviaria. Más allá de lo que aquí digamos, opino que la sentencia es una buena síntesis de la arquitectura europea de la normativa sobre el tren. Bueno,lo cierto es que también deseaba hablarles de otra jurisprudencia de impacto en el Derecho Administrativo, relativa a la debida protección a los contratados temporales (con independencia del nomen iuris)  cuando, de facto, se revela una relación estable. No obstante, este tema ya queda en manos del profesor David Gutiérrez, que hablará posteriormente.

…En el litigio precitado, la norma sometida a interpretación fue la Directiva 2001/14/CE, de 26 de febrero de 2001, relativa a la adjudicación de la infraestructura ferroviaria y a la aplicación de cánones por su utilización (en versión modificada por la Directiva 2004/49/CE). La cuestión prejudicial fue planteada por el Landgericht  Berlin (Tribunal Regional Civil y Penal de Berlín). El pleito enfrentaba al operador ferroviario CTL Logistics GmbH y a DB Netz AG, que era el administrador de la infraestructura ferroviaria. La empresa CTL Logistics  GmbH solicitaba, en concreto, la devolución de los –ya pagados- derechos de anulación y de modificación en el ámbito de la utilización de la infraestructura ferroviaria gobernada por DB Netz.

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…2.-El punto de partida del Derecho europeo del tren es la distinción efectiva entre los operadores que prestan el servicio de transporte –compitiendo entre sí- y el administrador de la infraestructura ferroviaria. Este último determina el canon por uso de sus vías y procede a su cobro. Previamente, debe aprobar una relevante herramienta normativa: la declaración sobre la red. En ella se establecen criterios para la adjudicación de la capacidad disponible, asegurando una competencia leal entre los transportistas y, también, un cierto grado de flexibilidad para asegurar un uso eficiente de este monopolio natural (concepto recogido por la Directiva).

        Ahora bien, diferente del administrador de la infraestructura es el organismo público regulador de la supervisión. En relación a los recursos interpuestos por los operadores, dicho organismo actúa como órgano de apelación, sin perjuicio de acudir luego a la vía judicial.

…La fijación del canon ha sido especialmente contemplada por la Directiva que, aunque parte del coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario, da entrada a otros baremos (por ejemplo, congestión o efectos ambientales). Igualmente, son admisibles ciertos recargos por proyectos de inversión específicos, por capacidad reservada pero no utilizada, etc. Incluso, se permite la negociación entre candidatos y administradores de infraestructuras sobre el nivel de los cánones, aunque bajo la supervisión del organismo regulador.

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…3.-El Derecho alemán reproduce con fidelidad las reglas europeas. Por supuesto, insiste en la  ductilidad en la concreción del canon. En la práctica, DB Netz empleaba  esa manga ancha redactando unos contratos tipo “de utilización de infraestructuras”, que se incorporaban a cada contrato individual celebrado con las empresas ferroviarias.

…CTL Logistics GmbH pagó unos cánones de anulación y de modificación que se le impusieron unilateralmente (según la empresa). Por ello, reclamó su devolución ante un Tribunal civil, invocando el art. 315 del Código civil (BGB), según el cual:

…“(1) Si la contraprestación ha de ser determinada por una de las partes contratantes, se considerará, en caso de duda, que debe determinarla con arreglo acriterios de equidad.

[…]

(3) En caso de que la determinación deba realizarse con arreglo a criterios de equidad, sólo vinculará a la otra parte si efectivamente se atiene a esos criterios. Si no se atiene a la equidad, será determinada mediante sentencia judicial […]”.

        El TJUE , no obstante, no sigue esa línea y bendice la elasticidad en la fijación del canon y su negociación bajo la supervisión del organismo regulador. Los recursos contra el administrador han de presentarse ante el regulador y no invocando una equidad caso por caso ante los tribunales civiles. Esto último constituiría una salida individualizada y  disgregaría el sistema jurídico ferroviario unitario, fundamentado en reglas comunes y en la competencia leal, con potestad inspectora del regulador sobre el administrador. Todo ello, no obstante, sin perjuicio de que:

…–La decisión del organismo regulador público puede ser impugnada ante los tribunales competentes (en España, se trataría del contencioso-administrativo).

…-El Derecho interno puede prever que la posterior solicitud de reembolso líquido, una vez que el regulador ya se haya pronunciado favorablemente, sí pueda pedirse ante los Tribunales civiles.

AVE. Tramo de acusadas pendientes en la zona de La Alcarria. Fuente: Vía Libre.

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Seminario sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas notas desde el Derecho Administrativo (III).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Otro sector con presencia relevante en la jurisprudencia comunitaria ha sido la contratación administrativa. De hecho, la Exposición de Motivos de la reciente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, reconoce expresamente que algunos de sus flamantes preceptos se limitan a acuñar en la norma ciertos criterios jurisprudenciales ya consolidados en el Tribunal de Luxemburgo.

…En este campo, ha de anotarse el importante y un tanto zigzagueante conjunto de resoluciones sobre la calificación jurídica de los trabajos encargados a ciertos promotores urbanísticos. (agentes urbanizadores o concesionarios de la obra urbanizadora). Los tabiques de la construcción jurisprudencial han sido estudiados y aclarados en el recientey fundamental  libro de la profesora M. LORA-TAMAYO  VALLVÉ, The europeanisation of Planning Law. The European –land use- silent revolution (2017). Un texto, por cierto, que cimenta la hipótesis de la europeización efectiva del Derecho urbanístico nacional, pese a la inexistencia de un título competencial concreto y explícito en favor de las instituciones comunitarias.

Imagen nocturna de Europa a partir de los datos obtenidos por el satélite de la  NASA Suomi National Polar-orbiting Partnership (Suomi NPP) . Foto: Reuters/NASA/Handout.

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…2.-Por último, examinaré las dos sentencias en las cuales deseaba profundizar y que corresponden al ámbito del Derecho del transporte. Es probable que hayan oído hablar de la primera, relativa a los servicios prestados por Über Systems Spain, S.L. (Sentencia de la Gran Sala de 20 de diciembre de 2017).

…En síntesis, se discutía si el servicio prestado por Über podía beneficiarse del régimen mimado de libertad de prestación de servicios en la sociedad de la información o si quedaba excluida de esta regulación para caer en el pozo  restrictivo de los servicios de transporte. Esto no quiere decir, sin embargo, que la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información –regulada, en concreto, por las directivas 2000/31 y 2006/123- no permita la imposición de un régimen de autorización previa con ciertos requisitos (por ejemplo, el ya clásico de la presencia de una razón imperiosa de interés general).

…Ahora bien, la clave estaba en la aplicación del art. 2.2. d) de la Directiva 2006/123, que excluía a los servicios de transporte de la menos estricta regulación de los servicios de la sociedad de la información. Pues bien, para el Tribunal de Luxemburgo no hay duda de que el elemento principal de la oferta de Über es el servicio en el  campo del transporte.

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…3.-En consecuencia –y esto ya no lo precisa la sentencia, sino que corresponde a los poderes públicos del Estado afectado-, debería aplicarse la reglamentación propia del servicio de taxi. Esto es, licencia municipal (o de otra entidad local competente) en caso de servicio urbano y licencia de la Comunidad Autónoma si se lleva a cabo un transporte interurbano a través de automóviles con conductor.

…Desconozco exactamente la solución concreta que va a adoptarse, aunque no parece fácil que el arcaico ordenamiento del taxi pueda acoger a Über como nuevo operador (entre otras razones, por el número limitado y cerrado de licencias). Otra cosa es que la sentencia, como decía el viejo verso marxista, acentúe las contradicciones del Derecho interno, ya que estas plataformas operan en España apoyándose en una autorización de arrendamiento de vehículo con conductor (VTC), regulada por normativa estatal. Estas licencias se han multiplicado exponencialmente y el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia favorable a su otorgamiento con obstáculos mínimos. Ahora bien, con el fallo del TJUE en la mano, es difícil que el camello de  Über pueda entrar por el ojo de aguja de la peculiar autorización administrativa para el “arrendamiento de vehículos de turismo con conductor” (VTC, regulada en los arts. 180 y ss. del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres). El usuario de Über no arrienda un vehículo con el conductor dentro, sino que recibe un servicio de transporte. En puridad, pues, todo ello obliga a revisar la vigente trayectoria jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo.

El auténtico VTC o alquiler de vehículo con un conductor (por ejemplo, para bodas). Fuente: ***.

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Seminario sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas notas desde el Derecho Administrativo (II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Es imposible resumir en este apunte el trabajo que, a lo largo de los años, ha ido desarrollando el TJUE. Los manuales de Derecho Administrativo suelen aludir a dos principios generales –confianza legítima del ciudadano en las decisiones del poder público y proporcionalidad-. Posteriormente, suelen explicarse los grandes sectores que, siendo de competencia material de la UE, han sido objeto de los más abundantes pronunciamientos, principalmente a raíz de las dudas planteadas por los tribunales nacionales.

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…2.–Probablemente, a nivel cuantitativo ha de señalarse un primer bloque en torno a la defensa de la competencia y a la noción de ayuda pública. Respecto a lo primero, puede ser útil destacar la sutileza que el TJUE mostró en su sentencia de la Sala Quinta, de 10 de marzo de 2016, relativa precisamente a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona (y que analizaremos con más extensión en otra página de este cuaderno***). El Tribunal defendió aquí la libre competencia considerando que la entidad bancaria no podía –implacablemente y de entrada- aplicar a una entidad de pago medidas de verificación contra el blanqueo de capitales que incluyeron finalmente la cancelación de cuentas. Estas entidades de pago están legalmente obligadas a abrir una cuenta corriente en una entidad bancaria (desde allí efectúan operaciones de abono, a menudo de carácter internacional; piénsese, por ejemplo, en Western Union). Pues bien, en sus actividades, las entidades de pago entran normalmente en competencia con los bancos. Algunos de éstos decidieron “sacárselos de encima” con una aplicación extrema de la normativa de blanqueo de capitales. El Tribunal consideró que ello era un acto de competencia desleal y que los sujetos obligados por la legislación antiblanqueo –aquí, en concreto, los bancos- no pueden sustituir las funciones de las autoridades nacionales de supervisión.

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…3.-En relación a las ayudas públicas,  es interesante otro fallo también tratado aquí***. Me refiero a la sentencia de 19 de julio de 2016 (asunto Kotnik y otros). No es dable profundizar ahora en él, pero baste decir que resumía los criterios generales que avalan la legalidad (comunitaria) de las ayudas bancarias. Con algunas espitas, por cierto, ya que permite que la ayuda pública, en  ciertos casos, favorezca la posición de los acreedores subordinados. En la resolución se examina la conocida distinción entre accionistas –que sufrirán la pérdida primerísimamente-, deuda privilegiada –que va a ser protegida- y el tertium genus de la deuda subordinada. Ésta absorbe las pérdidas en segundo lugar, pero podrían introducirse excepciones en caso de peligro en la estabilidad financiera o producción de resultados desproporcionados.

Sede social del Banco de Santander, en la ciudad del mismo nombre. Fuente: XXX

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Seminario sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas notas desde el Derecho Administrativo (I).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

 A Blanca Vilà, catedrática de Derecho Internacional Privado, siempre volcada en la docencia, en el debate, en la vida ( y que fue mi profesora, que conste) .

…                1.- [Las presentes notas son un resumen de mi intervención en el seminario del Departamento de Derecho Público de la UAB, relativo a la reflexión sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea. Por mi parte, me centré en algunas líneas de fuerza del Derecho Administrativo].

 …       Buenas tardes. En primer lugar, deseo mostrar mi orgullo y también mi humildad por celebrar esta sesión acompañado de un público que ha de disfrutar de grandes éxitos en un futuro inmediato –me refiero a los doctorandos acogidos en nuestro Departamento- y, además, por unos ponentes que sobrepasan ampliamente la legitimidad que yo pueda tener para dar cuenta de las presentes nociones. En primer lugar, la Dra. Montserrat Pi, con quien, pese a su juventud, me une una larguísima amistad y que, desde luego, ocupa la cúspide de este pequeño claustro si tenemos en cuenta sus especializados conocimientos en Derecho Comunitario. En segundo lugar, saludo a mi personal consultor y maestro en la siempre interesante materia tributaria, el Dr. Fernández-Amor. Finalmente, el Dr. Eduardo Rojo –impulsor de este seminario- ha nombrado para esta sesión a un compañero –David Gutiérrez– con el cual me unen no sólo vínculos académicos, sino también una comunión personal más interesante que la aridez del conocimiento jurídico.

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        2.-Antes de entrar en el complejo tema que me ha traído aquí, quizá convenga dar alguna pincelada sobre la finalidad última que guía esta jornada y que no es otra que el apoyo y escolta a los investigadores que ya están entregándose a sus primeros apuntes con fuego real. Nada tengo que añadir a las reglas metodológicas que otros profesores –e incluso los directores de tesis- les han comunicado ya.

…Pero sí deseo añadir un consejo que consiste en la necesidad de publicar cuanto antes. Quizá no un gran artículo –o sí, si se atreven-, pero posiblemente una reseña, una recensión, un comentario jurisprudencial o incluso un artículo en algún blog jurídico o revistilla de tres al cuarto. Ihering, en sus Bromas y veras de la jurisprudencia, recordaba la vieja institución romana de dejar sin publicar durante varios años las obras primerizas, para que los defectos propios del novel avergonzaran progresivamente el deseo de difusión. Es justo lo contrario de lo que hoy conviene hacer (otra cosa es que sea funcional o no, no lo sé). He oído decir que la aceleración de la producción investigadora ha llevado a que, en las carreras de ciencias, ya se admite que la tesis sea un compuesto de dos o tres buenos artículos previos.

…Por tanto, conviértanse ya en gacetilleros del Derecho y, al compás del gran edificio que van construyendo, hagan por ahí trabajos de albañilería en los que ya se vaya viendo su destreza con la escuadra y la paleta.

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…3.-El Derecho Administrativo continental, incluyendo al Derecho español evidentemente, se ha ido acercando al Common Law, en el sentido de ser cada día más jurisprudencial, cada día más pendiente de las resoluciones de los Tribunales. Por supuesto, de los Tribunales internos, mas no sólo de la solemne jurisprudencia en casación del Tribunal Supremo, sino de la muy relevante jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en la interpretación del Derecho de las Comunidades Autónomas e incluso, a nivel práctico, de la impactante y lógicamente desigual jurisprudencia menor de los Juzgados de lo contencioso-administrativo.  Por otra parte, sería difícil dedicarse al Derecho Administrativo sin tener un ojo en la jurisprudencia de nuestro TC. Y, en fin, es lo normal que las lecciones de los manuales de Derecho Administrativo se vean salpimentadas con decisiones del  TEDH y, especialmente, del TJUE, que es el que hoy nos convoca.

…No es sencillo, desde luego, mantener la mente clara ante este torbellino. Cada uno tiene sus trucos al respecto. El mío es la atención a la selección que el compañero FRANCISCO HERNÁNDEZ –profesor en La Laguna- lleva a cabo de un modo desinteresado y eficaz a través de un boletín interno de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Les sugiero que encuentren sus soluciones, quizás a través de la sección de una revista  prestigiosa, de algún boletín digital o, los de Derecho laboral, a través del blog del profesor Rojo, que seguro que recoge los fallos más relevantes.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tras la última ampliación, bajo la Dirección de Dominique Perrault Architecture.Foto: Dominique Perrault Architecture.

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La noción de «medio propio» en el campo de los contratos administrativos.

~ Joan Amenós ~ 1 comentario

…1.-Ha tenido una cierta difusión el reciente Acuerdo 75/2017, de 4 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, que anula la encomienda de gestión del servicio de limpieza viaria del municipio de Huesca al Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Agrupación núm. 1 de Huesca, través de su medio propio, la empresa pública GRHUSA. La presencia del profesor GIMENO FELIU en la presidencia de este órgano es siempre una garantía y, además, la resolución constituye un buen resumen de la doctrina del “medio propio” en el campo de la contratación pública.

…En primer lugar, el Tribunal recuerda la interpretación amplia del ámbito del recurso especial de contratación. Es cierto que su núcleo esencial son los actos de publicación de pliegos, los actos de exclusión y los actos de adjudicación. Ahora bien, ello debe leerse generosamente, para garantizar la interpretación útil de los principios comunitarios. Desde luego, el paraguas de este recurso cubre el enjuiciamiento de los encargos a medios propios.

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…2.-Como es sabido, el encargo de una Administración a un “medio propio” es una opción mirada con desconfianza desde los pabellones del Derecho comunitario. Las normas de éste pretenden la apertura a una competencia no falseada en los ámbitos de la ejecución de obras, del suministro de productos y de la prestación de servicios. Ahora bien, cuando una Administración encarga una faena concreta a un medio propio, activa una técnica autoorganizativa de cooperación vertical en la cual no va a aplicarse la normativa contractual, ya que existe una relación jurídico-administrativa nítida e incontestable.

…Dicho nexo jurídico-administrativo –el del auténtico medio propio- tiene este punto de partida: el ente receptor de la tarea está obligado a aceptarla y a ejecutarla. La Administración que la impone empuña un poder de influencia determinante. Este poder se ha descrito con trazos fuertes en el Derecho comunitario:

…-La Administración Pública que ordena la contratación ejerce sobre el medio propio un “control análogo” al que lleva a cabo sobre sus propios servicios.

…–Más del 80% de los quehaceres del ente que asume la prestación se realizan en favor del ordenante.

…–No existe participación privada en el ente controlado.

 

…Lo que se trata, pues, es de evitar el “compadreo” institucional, con asignaciones a entidades situadas en algún lugar más o menos lejano de la galaxia de seres jurídico-administrativos. Nada obsta, sin embargo, a que la prestación la ejecute un propio servicio bajo relación jerárquica o una persona realmente sometida al encomendante.

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…3.-En el caso examinado, el Tribunal considera inaceptable la atribución de trabajos que efectúa el Ayuntamiento de Huesca a una sociedad anónima que –eso sí- era un auténtico medio propio del Consorcio en el cual participaba dicho Ayuntamiento.

…Para empezar, el Tribunal precisa que los consorcios y las mancomunidades no son medios propios de los entes locales integrados. El consorcio es una técnica de participación horizontal –no vertical o jerárquica- y, además, puede tener participación privada.

…Por otra parte, el Ayuntamiento de Huesca no participa del accionariado de la sociedad anónima en cuestión  ni puede influir directamente en sus decisiones estratégicas ni está prevista la aceptación incondicionada de sus trabajos. Por último, el Tribunal anota que el empleo de un medio propio ha de basarse en la regla de la eficiencia y, en este sentido, la sociedad anónima que iba a asumir la limpieza viaria se dedicaba, en realidad, a la gestión de residuos y sólo la prevista cesión del personal del antiguo concesionario podía servir de parche al  inminente caos operativo.

Centro Cívico Mercat de Ferreries. Tortosa. Arquitecturia (Josep Camps y Olga Felip). Fotografía: Pedro Pegenaute. Fuente: Tectónicablog.

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(Fichero).

 

Las eléctricas que no querían ser pagafantas: anulación por el Tribunal Supremo del reparto de costes del “bono social” (y II).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-El R.D. 968/2014, de 21 de noviembre, desarrolla la previsión del art. 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. En ambas normas se establece que el bono social será asumido por las matrices de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

…Debemos recordar que España había optado ya antes, según nos informa muy pedagógicamente la propia sentencia, por dos sistemas de financiación del bono social (que fue establecido en España por el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social). El primero consistió en imponer su coste, como prestación patrimonial, a las empresas de generación de electricidad  -Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, ya precitado-. Ahora bien, este Decreto-ley fue declarado inaplicable en varios de sus artículos por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012. Hubo ahí un momento de tensión –la ironía es facilona, lo reconozco- y, con una vocación transitoria, la Orden IET 843/2012, de 25 de abril,  creyendo hacer honor al aniversario que celebraba, socializó íntegramente el bono social y lo trasladó al conjunto de los consumidores.

…La Ley del Sector Eléctrico de 2013 vuelve a la institución de la prestación patrimonial en sector regulado e impone el coste de la solidaridad con los colectivos vulnerables a las matrices de los grupos de sociedades  o, en su caso, sociedades que realicen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.

 

… Tanto en la Exposición de Motivos como en el articulado (donde, por cierto, hay que tener en cuenta, como relevante precedente, el R.D. Ley 9/2013) se justifica la exclusión de la carga a la actividad de transporte, que es una “actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad”.

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…2.-Estamos, por tanto, ante una obligación de servicio público. De acuerdo con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, estas obligaciones deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables. Tanto la Ley del Sector Eléctrico como la normativa de desarrollo establecían el concreto procedimiento de reparto entre las empresas afectadas, jugando especialmente con los parámetros del número de suministros conectados a las redes y del número de clientes.

…Sin embargo, estas argumentaciones no convencieron al Tribunal Supremo, que ha estimado que no se justifica ni la exclusión de la actividad de transporte eléctrico ni la concentración del coste del bono social en las empresas que asumen el triángulo de la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica. No es, pues, una obligación de servicio público de carácter no discriminatorio.

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…3.-A mi entender,  lo más sustancioso de la sentencia es su voto particular, formulado por el magistrado BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT. Existe un argumento inicial que me parece relevante. Estima el magistrado que, en primer lugar, las directivas comunitarias aplicables son generosas en la asignación a los Estados de las fórmulas de protección de los consumidores vulnerables. En concreto, afirma el magistrado en su razonamiento segundo que “los Estados miembros gozan de un amplio margen de apreciación en la determinación de las obligaciones de servicio público que, en aras del interés económico general pueden imponerse a las empresas que operen en los mercados energéticos, debiendo conciliar, a tal efecto, los objetivos perseguidos por la Directiva aplicable, debiendo respetar los principios de certeza normativa, transparencia y no discriminación, así como el principio de proporcionalidad y ser controlables”.

         En ese sentido, el sistema adoptado por la Ley del Sector Eléctrico es, desde el punto de vista procedimental, absolutamente claro en los parámetros y en el procedimiento de cómputo (con una relevante intervención dela Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Pero es también defendible en lo material, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 17 de octubre de 2013, C-566/11) y, en palabras de BANDRÉS, los “grupos empresariales que simultanean las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica detentan una posición pivotal, que les permite obtener ventajas competitivas respecto de otros agentes que desarrollan su actividad empresarial en sólo uno de los sectores, y que, en consecuencia, tienen la capacidad económica y la competencia empresarial para asumir esa carga al operar en economías en escala, que les permite repercutir esa carga entre las principales actividades desarrolladas”.

 

…            Es decir, un simple productor de energía eléctrica, por ejemplo, no está, de entrada, en la misma situación que un operador que disfruta de un lugar central en el servicio –produce, distribuye y comercializa- . Añade el voto particular que, en concreto, esta clase de operadores dispone de una posición de ventaja competitiva, incluso favorecida por la evolución histórica del sector y su proceso de liberalización.

…Ahora bien, quizá no se opine así y, en tal caso, el Magistrado sostiene que debería haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, parece evidente que estamos ante una “duda objetiva, clara y terminante” y que, sin embargo, la solemne resolución de inaplicar el Derecho Español (una norma con rango de Ley, por cierto) fue tomada sin ningún remilgo por el Tribunal Supremo.

…Es más, el  togado discrepante apunta que el fallo de la Corte de Luxemburgo hubiera sido útil para otros órganos judiciales nacionales ya que, lógicamente, los Estados suelen buscar una fórmula para no hacer recaer en los Presupuestos Generales la solidaridad con la población desfavorecida. Por el contrario, se intenta que sean los operadores los que, en base a su propia ubicación en el servicio, asuman el coste, ya sea a través de prestaciones patrimoniales o bien mediante otras compensaciones.

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POSTDATA: por cierto, se precipitan en los últimos días los fallos del TS sobre la regulación española del bono social, aunque no parecen tener el carácter  vertebral de la sentencia que hemos comentado. Véanse así, en concreto, las sentencias de la Sala del contencioso-Administrativo del TS, sección 3ª, números 4678/2016, de 25 de octubre de 2016 (Pon.: PERELLÓ DOMÈNECH) y  4683/2016, de 26 de octubre de 2016 (Pon.: BÁNDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT). Igualmente, Legaltoday ha publicado aquí un resumen de la sentencia que comentamos.

 

…En fin,En fin, se nos fue Leonard Cohen, gracias al cual habíamos redactado algún artículo  muy estimado por los lectores de nuestro primer bloc. Take this waltz, master, this last waltz…

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Información confidencial y secreta e información confidencial transmisible bajo petición de no divulgación. La Decisión (UE) 2016/1162 del Banco Central Europeo de 30 de junio de 2016 (I).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…  1.-No me había repuesto aún de la intensa repercusión que han tenido en la prensa nacional mis anteriores artículos contra la transparencia, cuando un buen amigo me envía la Decisión 2016/1162 del BCE de 30 de junio, que se publicó el sábado 16 en el DOUE y que entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación.

 …     El objeto de la Decisión es la regulación de un supuesto concreto: la remisión de información confidencial en caso de investigación de delitos.

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…      2.-Como es sabido, uno de los procesos europeos más intensos y acelerados de integración en los últimos años ha sido el relativo a la formación del mecanismo único de supervisión bancaria (MUS). En síntesis, este artefacto se construye sobre un doble nivel:

…      -BCE: Banco Central Europeo.

 …     -En el renglón  estatal, BCN (Banco Central Nacional)  y ANC (Autoridad Nacional Competente; por ejemplo, la CNMV).

…      La comunicación es muy fluida entre estos escalones y estamos, de hecho, ante un ensamblaje casi perfecto. De ahí que la petición y evaporación legítima de datos en cualquier punto pueda originar una distorsión en toda la red.

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…      3.-Las previsiones son, en síntesis, las dos siguientes:

……            a)Cuando la “autoridad nacional encargada de investigar delitos” presente una solicitud al BCE de una información que obra en su poder “relativa a las tareas que le encomienda el Reglamento (UE) n.º 1024/2013, o relativa a la función de política monetaria u otras funciones del SEBC o del Eurosistema”.  El Banco Central Europeo facilitará a la ANC  o al BCN  tales datos para que éstos se los transmitan al Juez o Tribunal (normalmente, son éstos en toda Europa los encargados de la investigación de delitos). Puede darse un primer supuesto, en el cual el Derecho de la Unión o el Derecho nacional obligan expresamente a la transmisión. También puede ocurrir un segundo caso, en el que se permite la  remisión  pero «hay razones preferentes para no divulgarla basadas en la necesidad de salvaguardar los intereses de la Unión o evitar injerencias en el funcionamiento y la independencia del BCE, en particular las que pongan en peligro el cumplimiento de sus funciones” (art. 2.1.b), el subrayado es nuestro).

…      El  tema es interesantísimo, porque crea un núcleo efectivo de información secreta. No sólo eso, sino que vamos a comportarnos todos como caballeros y, por tanto, se impone un requisito especial, para cuando la información se transmita:

……      “[…]la ANC  o el BCN se comprometen a pedir a la autoridad nacional solicitante encargada de investigar delitos que garantice que la información confidencial facilitada no se haga pública” (art. 2.1.c).

…      Ahora bien, no podemos desconocer la existencia de un inquietante art. 1.2, aunque intuyo que no va a ser operativo –porque rompería todo el mecanismo de supervisión comunitaria- y va a limitarse a aspectos de menor relevancia o muy específicos:

……      “El apartado  1 [que ya hemos descrito] se entenderá sin perjuicio de las disposiciones especiales del derecho de la Unión o del derecho interno relativas a la divulgación de esa información confidencial”.

…      En conclusión, pues, la pinza de protección se basa en que:

……      -Existe información confidencial secreta –de acuerdo con el régimen de confidencialidad del BCE- que no va a entregarse.

……      -Se pedirá al Juez o Tribunal que toda información confidencial efectivamente transmitida no se haga pública.

……      b)Solicitudes dirigidas por la autoridad nacional encargada de investigar delitos a las ANC y a los BCN: en el siguiente artículo veremos cómo el BCE va a intentar controlar con mano suave las alegrías informativas en que podrían incurrir los organismos nacionales citados.

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