A saco, a saco: «El imputado, el investigado y el fin del derecho penal liberal».

26 de mayo de 201626 de mayo de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…Como saben nuestros lectores, en este bloc sólo incluimos esporádicamente artículos de otros autores. En el caso de hoy, tengo el placer de transcribir el texto del abogado Javier Melero, publicado en El País el 22 de mayo y que descubrí gracias a la referencia en los Diarios de Arcadi Espada. Pueden leerlo en su página original o en este bloc, en el cual me he limitado a subrayar con negrita algunas palabras y a adoptar una partición coherente, tal como reza en las normas de la casa.

…El artículo narra con dureza uno de los principales problemas actuales del Estado de Derecho, en el cual confluyen la casi total publicidad en la práctica de los datos personales y fiscales de cualquier hijo de vecino, el saqueo de la intimidad y el pase de la «información» magreada a un periódico que la difundirá con total impunidad.

EL PAÍS 40 Aniversario

CATALUÑA

TRIBUNA

«El imputado, el investigado y el fin del derecho penal liberal

El nuevo mantra de nuestra época es la lucha contra los corruptos

Barcelona 22 MAY 2016 – 19:09 CEST

…1.-Todavía no conozco a ningún imputado al que le haya aliviado lo más mínimo saber que ahora se le llama investigado. El cambio de denominación tiene una finalidad loable, la de evitar la carga estigmatizadora del término sobre quien, todavía, no es culpable de nada y goza hasta cierto punto de los derechos que se derivan de la presunción de inocencia. Sin embargo, cada vez que los medios de comunicación utilizan el nuevo término no lo hacen sin previamente aclarar que ahora es así como se les llama pero que, en realidad, se trata de los imputados de toda la vida. No es difícil detectar un tono de desdeñosa sorna asociado a la palabra, como si las comillas se vocalizaran agriamente.

…Las preocupaciones del investigado, más allá del fraude de etiquetas, se contraen al escenario que diseña el nuevo proceso penal del enemigo, político y postmoderno. El que considera las garantías clásicas pura verborrea liberal de las que tan sólo hay que conservar algún aspecto formal para evitar ser tachados de bárbaros o, peor, de “venezolanos”. Le preocupa, entonces, la detención en el centro de trabajo o ante la familia retransmitida en directo por los medios, la difusión masiva de imágenes cuanto más vejatorias mejor, la desmesura de los dispositivos policiales, la inquisición prospectiva de cualquier aspecto de su vida a través de las intromisiones más agresivas en la intimidad (registros, intervención de las comunicaciones telefónicas, clonado de ordenadores, interceptación de correo electrónico…), y la frecuentemente caprichosa privación de libertad fundada exclusivamente en motivos de ejemplaridad pública (diríamos de “salud pública”). Es cierto que esto suele ocurrir en procedimientos relacionados con la corrupción política, o cuyos presuntos autores son personas conocidas o relevantes, pero pueden ustedes estar seguros de que se expandirá a todo tipo de casos y acabará afectando a todo el mundo por igual. De hecho, la relajación de las garantías y la búsqueda de la eficacia por encima de la seguridad jurídica y los derechos humanos se inició en la lucha contra el terrorismo y ya entonces algunas voces (pocas) advirtieron de lo que estaba por venir. La amenaza islámica acabó con los pocos muros de contención que quedaban y alumbró uno de los problemas que van a marcar la evolución de la justicia en el siglo XXI: el constante incremento de las potestades policiales y su elástico o interesado control.

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…2.-El nuevo mantra de nuestra época es la lucha contra los corruptos, término polisémico que puede abarcar tanto a la folclórica o la Infanta que no pagaron impuestos, al político que gestionó una caja de ahorros con escaso tino, al alcalde de pueblo que alteró las normas de contratación pública para favorecer a empresas locales, al concejal que ingresó mil euros en la cuenta del partido, como, en fin, al delincuente que usó su cargo público para lucrarse. Lo que todos ellos tienen en común, al margen de cuál pueda ser la relevancia final de su presunto delito, es que van a ser objeto de una investigación que va a llegar al juzgado de instrucción completamente precocinada por la UCO o la UDEF; que aquella inicial infracción tributaria o dudosa prevaricación o, incluso, grave y evidente cohecho, aparecerán adornadas por la policía con las escandalosas calificaciones de blanqueo de capitales y asociación criminal (con independencia de la escasísima viabilidad de estas acusaciones), lo que podrá dar lugar a que se soliciten las medidas cautelares más graves por parte de fiscalías especializadas que actúan como meros apéndices de la policía y a que, en fin, el juez, a la manera de un microondas, se limite a recalentar el expediente, lo adapte a los corsés formales del procedimiento, y haga avanzar la instrucción a golpe de atestado policial hasta un remoto e incierto juicio oral.

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…3.-El presunto corrupto (digan lo de “presunto” también con comillas, desprecio y sorna, por favor), si es que no se ve en la cárcel con una interpretación de los fines legítimos de la prisión provisional que haría parecer a Vyshinski un adalid de las garantías clásicas, se verá vilipendiado en un grado algo inferior a Chávez y Bin Laden y algo superior a los pederastas confesos. Deberá abandonar cualquier cargo que ostente sin posibilidad de recuperarlo, sea cual sea el resultado final de su imputación. Verá embargado todo su patrimonio y el de su familia, y, en el mejor de los casos, vivirá en negro o de la amabilidad de parientes y amigos. Y si al final resulta condenado, lo que tras un proceso de destrucción personal que durará varios años tendrá una importancia más bien relativa, soportará el torcimiento y manipulación de la normativa penitenciaria que se llevará a cabo, y contra la ley, para evitar que incluso pueda disfrutar de beneficios carcelarios a los que tendría derecho.

…Este estado de cosas no parece preocupar a nadie. Es más, distinguidos intelectuales afirman que los sufridos ciudadanos españoles sólo alcanzan algún grado de satisfacción y consuelo de la Guardia Civil, la Policía y los jueces. Por contra, todos estos males fueron descritos y pronosticados ya en 1995 por Ferrajoli en su monumental “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. La verdad es que lo acertó todo (la expansión a partir del terrorismo, la crisis de las garantías, la insufrible fuga al derecho penal, etc.). La obra está hoy olvidada por completo; será porque no hay nada más aburrido que alguien que siempre tiene razón.»

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Javier Melero es abogado penalista.

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Fulgor áulico

14 de enero de 201615 de enero de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Desde luego, dedicar estos días a la reflexión sobre el Derecho Administrativo sólo se justifica en términos alimenticios o por una exacerbada y meritoria fidelidad a la especialidad, a la manera de Balmes, del cual se decía que escribía su Criterio mientras oía las bombas a lo lejos.

… Son tiempos de efervescencia política e incluso, sin preverlo, el blog de Boix Palop y este cuaderno coincidían en reflejar la inquietud profesoral que, justamente casi el mismo día, se manifestaba en torno a la reforma de la Constitución.

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… 2.-De acuerdo con los arts. 152.1 de la Constitución y 67.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, el Presidente de la Generalidad es nombrado por el Rey. El art. 64.1 de la Norma Suprema dispone el refrendo de los actos del Rey por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. En cumplimiento de todo ello, el BOE publicó el 12 de enero el nombramiento del Presidente de la Generalidad, firmado por el Rey y refrendado por el Presidente del Gobierno.

… Se ha suscitado en esta semana la pertinencia de la audiencia real de la presidenta del Parlamento de Cataluña, con ocasión del precitado nombramiento. Sin embargo, es cierto que no existe una reiterada costumbre constitucional al respecto ni tampoco se aprecia una exigencia protocolaria clara.

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…. 3.-La Corona es una institución muy discutible desde el punto de vista de la racionalidad democrática. Suele justificarse por apelaciones históricas, por motivos simbólicos o por la práctica ventaja de disponer en palacio de un experimentado moderador del juego político. Se plantea entonces el dilema de la mayor o menor visibilidad real. En una monarquía parlamentaria, las normas legales y la orientación del Presidente del Gobierno son el marco en el que ha de moverse el “estilo” del Rey. Parece ser que, en este justo momento, se ha optado por el “cierre escenográfico”. Sin embargo, lo cierto es que, en otras ocasiones, la intervención pública relativamente arriesgada del Monarca ha sido útil (máxime cuando, en el presente caso, nos hallamos en vísperas de intensas hostilidades jurídicas).

… A este respecto, los menos jóvenes recordarán la interrupción en el año 1981 del discurso del Rey en la Sala de Juntas de Guernica. En síntesis, 15 junteros del partido Herri Batasuna entonaron el himno “Eusko Gudariak” e impidieron la continuación del discurso del Jefe del Estado. A los pocos minutos, fueron expulsados de la Cámara por el servicio de seguridad.

…El Tribunal Supremo condenó a los parlamentarios por injurias al Jefe del Estado, pero el Tribunal Constitucional concedió el amparo y devolvió la causa al Tribunal a quo. Éste, en sentencia 2/1993, de 28 de septiembre (R.Ar. 1993/7002), decidió la libre absolución. En su resolución, el Tribunal Supremo entendió que no existía propósito o ánimo de injuriar ni tampoco “menosprecio” (que es, también, un elemento material de la injuria).

…Es interesante la transcripción del tercer párrafo del fundamento jurídico SEGUNDO (el subrayado es nuestro):

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...» Es cierto lo que recoge la fundamentación de la sentencia anterior en orden a que S. M. tuvo que sentirse, pues ello es una simple norma de la común experiencia, situado en una posición incómoda, seguramente reprochable desde los usos sociales; pero en manera alguna interpretable como despreciativa hacia la persona real. Seguramente, todo lo contrario. La comunicación mediante esta forma inusual de lenguaje se había utilizado al haberse cegado u obturado por otras instancias la posibilidad de comunicación regular propia del lenguaje ordinario. Ante ello los protagonistas decidieron hacerse oír mediante otra forma de lenguaje que pudiera hacer llegar al destinatario de manera inequívoca el « mensaje » que deseaban transmitirle. Y ello lejos de constituir muestra de falta de aprecio bien puede estimarse como manifestación de aprecio institucional, al estimar a S. M. como interlocutor válido y eficaz para satisfacer sus reivindicaciones. Se hizo, ciertamente, mediante unos modos inusuales y llamativos, que bien pudieran ser tildados de descorteses e ineducados desde la perspectiva de los usos sociales; pero en manera alguna del comportamiento descrito en la narración fáctica fluye la posibilidad de calificar aquél como de menosprecio hacia la persona o la figura constitucional regia. No estará descentrado recordar que el propio Monarca en los inicios de su reinado expresó en forma pública y solemne su voluntad y propósito no sólo de ser el rey de todos los españoles, sino también el de que ninguna voz sería desoída por él . Lejos así de menospreciarse su papel, seguramente se entendió mal dentro del diseño constitucional, al alzaprimar aquél en una monarquía parlamentaria, en la que el rey reina, pero no gobierna. Se estima, pues, que tampoco existió el elemento objetivo del tipo de remisión genérico de la injuria.»

… Por supuesto, nada hace presagiar una presencia injuriante de la Presidenta del Parlamento catalán. El caso es, por tanto, radicalmente distinto. Pero lo que deseo apuntar es un ejemplo de reforzamiento de la figura del Monarca –y del régimen constitucional- a partir del adecuado enfoque de una tensa tesitura.

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En torno a la reforma constitucional

23 de diciembre de 201530 de enero de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Última sesión del seminario GEA (Grup d’Estudis Autònoma) el viernes 18, con la ponencia del profesor de Derecho Constitucional Enric Fossas, sobre la reforma constitucional. Repaso inicial a la noción de rigidez de la norma suprema y a la tortuosa historia constitucional española, perfectamente homologable a los quebrantos de cualquier otro país europeo (aunque con nuestro peculiar paso torcido). Al final, consagración de una doble vía para la reforma:

… -*La propia de las paredes maestras, para la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al:

…… –Título preliminar.

…… -Capítulo segundo, sección primera del Título I: derechos fundamentales y libertades públicas.

…… -Título segundo: la Corona.

… Para este ámbito, el procedimiento es realmente complejo:

…… -Aprobación del proyecto por mayoría de 2/3 de cada Cámara y disolución inmediata de las Cortes.

…… -Ratificación de la decisión por las nuevas Cámaras y estudio del nuevo texto constitucional, que debe también alcanzar la aprobación por mayoría de 2/3 de cada Cámara.

…… -Para cerrar el proceso, ratificación por referéndum.

… –**Para el resto del texto constitucional, basta la mayoría de 3/5 de cada una de las Cámaras, aunque podría obtenerse en determinadas circunstancias por voto favorable de la mayoría absoluta del Senado y de 2/3 en el Congreso. El referéndum sólo se prevé si lo solicita una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

… 2.-Como ya sabemos, se han producido dos “incidentes reformadores”. El primero, respecto al art. 13.2 –derecho de sufragio activo y pasivo de extranjeros en las elecciones municipales- y el segundo respecto al art. 135 –introducción de la regla de oro de la estabilidad presupuestaria-.

… Sin embargo, la hipótesis reformadora ya se ha planteado en algunos papeles. Por ejemplo, bajo el gobierno de Rodríguez-Zapatero, un informe del Consejo de Estado la estudió para diversos aspectos: sucesión dinástica no discriminatoria en razón de sexo, “cláusula Europa” (para atar el carro de nuestro ordenamiento a la estrella de Bruselas), redefinición y gruesos retoques para el Senado y consagración de los nombres de las 17 Comunidades Autónomas en la Carta Magna.

… 3.-En la conversación, se trajo a discusión la tesis del profesor Pérez-Royo, según la cual el sistema electoral actual construye una especie de “restauración borbónica” (y antifederal) y su intenso sesgo mayoritario bloquea la reforma y empujará al sistema a su desintegración en algún momento crítico. Sin embargo, lo cierto es que el pesado armatoste, con su rancia circunscripción provincial y la maldición de D’Hondt, se ha movido y se ha colado el gato de la pulsión reformadora.

… Estamos, pues, en fase de tormenta de ideas y, por mi parte, me limité a anotar algunas mientras me guarecía con el paraguas:

…… -La reforma del Tribunal Constitucional podría tener en cuenta, quizás, el sistema alemán del “Colegio o bolsa de magistrables”, de cara a mitigar la acusación de parcialidad.

…… -Existe una evidente presión en favor del “blindaje” de ciertos derechos sociales –vivienda, trabajo, etc.- pero no se ve clara la articulación técnica de la tutela.

… -La reforma del sistema electoral habrá de lidiar con la objeción clásica al “proporcionalismo”: los comicios no son una encuesta de opinión, sino un artefacto para formar un gobierno.

… -El famoso “consenso” no tiene por qué aparecer al principio, sino que es una fruta que madura y que, por tanto, se sirve al final.

… -Algunas propuestas académicas o atribuidas a expertos esconden opciones políticas bajo el ropaje de la neutralidad técnica.

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