Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 227/2016 de 1 Abr. 2016, Rec. 212/2014

Ponente: García Morago, Héctor

Ponente: García Morago, Héctor.

LA LEY 59857/2016

ECLI: ES:TSJCAT:2016:3515

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SECCIÓ TERCERA

Recurs d’apel lació núm 212/2014

Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona

Procediment ordinari núm 191/2012

Apel lant: IL LM AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT

Apel lada: SRA María Rosa

SENTÈNCIA núm 227/2016

Magistrats/ades:

IL LM. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, President

IL LMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

IL LM. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 1 de abril de 2016

LA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA (SECCIÓ 3ª), en nom de S.M el Rei i de conformitat amb allò que disposa l’ art 117.1 de la Constitució , ha pronunciat la SENTÈNCIA que segueix, a les actuacions del recurs d’apel lació núm 212/2014, interposat, com a apel lant, per LIL LM AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT -representat i assistit pel Lletrat consistorial SR JESÚS CHACÓN MURILLO-, essent l’apel lada Doña María Rosa -representada per la Procuradora SRA LORENA MORENO RUEDA i assistida pel Lletrat SR JUAN CARLOS MARESCA CABOT-.

Ha actuat com a Magistrat ponent l’Il lm Sr HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el qual expressa el parer de la Sala.

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER: Per Sentència núm 1, de 15 de gener de 2014, recaiguda en el sí del procediment ordinari núm 191/2012, el Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona estimà parcialment la demanda interposada per la SRA María Rosa contra L’IL LM AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT i condemnà aquesta Corporació local a lliurar-li, a l’actora, una indemnització de 25.000 euros, sens perjudici de la quantitat afegida que es pogués determinar en execució de Sentència. Això últim, amb la finalitat de valorar els danys i perjudicis soferts per l’actora entre la data del veredicte i la data de l’efectiva restauració de la legalitat infringida per CALZADOS FERNÁNDEZ, SL, amb motiu de les obres realitzades a la finca del carrer DIRECCION000 , NUM000 , de Cornellà de Llobregat, les quals havien estat denunciades en el seu dia per l’ara apel lada.

SEGON: Disconforme amb el veredicte, l’Ajuntament interposà apel lació; i la demandant s’hi oposà en temps i forma.

TERCER: Un cop elevades les actuacions a aquesta Sala, es va acordar formar-ne aquest rotlle d’apel lació i designar Magistrat ponent. I un cop verificats els tràmits processals pertinents s’assenyalà el dia 15 de març de 2016 per tal de votar i decidir.

QUART.- En la tramitació d’aquest recurs d’apel lació han estat observades les prescripcions legals de rigor.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER: Per Sentència núm 1, de 15 de gener de 2014, recaiguda en el sí del procediment ordinari núm 191/2012, el Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona estimà parcialment la demanda interposada per la SRA María Rosa contra L’IL LM AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT i condemnà aquesta Corporació local a lliurar-li, a l’actora, una indemnització de 25.000 euros, sens perjudici de la quantitat afegida que es pogués determinar en execució de Sentència. Això últim, amb la finalitat de valorar els danys i perjudicis soferts per l’actora entre la data del veredicte i la data de l’efectiva restauració de la legalitat infringida per CALZADOS FERNÁNDEZ, SL, amb motiu de les obres realitzades per aquesta última a la finca del carrer DIRECCION000 , NUM000 , de Cornellà de Llobregat, les quals havien estat denunciades en el seu dia per l’ara apel lada.

L’origen d’aquest litigi en matèria de responsabilitat patrimonial de l’Administració, es troba en la llicència d’obres que l’Ajuntament apel lant li concedí en data 31 de març de 2004 a CALZADOS FERNÁNDEZ, SL, per tal de reformar, ampliar i adequar un local comercial a l’adreça esmentada anteriorment. La Sentència de 14 de juny de 2007, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 7 de Barcelona en el recurs ordinari 502/2005 -promogut per l’ara apel lada-, corroborà la legalitat de la llicència; però constatà que les obres executades l’havien excedit. I la nostra Sentència de 27 d’octubre de 2009 , en seu d’apel lació disposà que l’excés d’obra fos objecte d’enderrocament. Tanmateix, per Sentència núm 650 (a hores d’ara ferma), de 14 de novembre de 2014 (apel lació 152/2012), aquest Tribunal determinà finalment, en seu d’execució, l’abast de les obres de restabliment de la legalitat urbanística vulnerada. Abast de les obres que resultà sensiblement inferior que aquell que havia pressuposat la Sentència objecte de la present apel lació.

En primera instància, la Sra María Rosa reclamà 80.000 euros en concepte de dany econòmic i 12.000 euros en concepte de dany moral; però la Sentència a quo li reconegué d’entrada 25.000, per danys materials i morals, amb interessos legals, sens perjudici, com ja hem dit, que la dita suma es pogués veure incrementada incidentalment, pels danys i perjudicis eventualment soferts per la interessada fins a la data de demolició o desaparició de l’excés d’obra.

SEGON: L’Ajuntament apel lant considera que la Sentència d’instància hauria de ser revocada i, alhora, substituïda per un pronunciament desestimatori del recurs contenciós administratiu d’origen. Però en primer terme, l’apel lada s’ha oposat adduint la improcedència de l’apel lació per raó d’una quantia, la qual hauria quedat limitada a 25.000 euros i, per tant, sensiblement per sota del llindar de més de 30.000 euros, previst a l’ art 81.1.a) LJCA com a condició de possibilitat de les apel lacions contra Sentències recaigudes en plets de quantia determinada, no susceptibles de segona instància per altres motius.

Tanmateix, aquest motiu d’oposició no podrà ser apreciat. Ni que sigui pel fet que la Sentència a quo preveu l’eventualitat d’una indemnització complementària, a calcular, en el seu cas, en seu incidental. Quantia complementària que a hores d’ara és desconeguda o incerta; i que, sense ultrapassar, junt amb la principal, la xifra màxima reclamada per l’actora en primera instància, res garanteix que no podria acabar superant els 30.000 euros.

Haurem, doncs, d’abordar el fons de la controvèrsia.

TERCER: La Sentència d’instància considerà que l’Ajuntament havia incorregut en culpa in vigilando en no haver exercit amb la deguda diligència les seves atribucions en matèria de disciplina urbanística; la qual cosa s’hauria traduït en una permanència de les obres il legals, més prolongada del que hauria estat admissible. I com a conseqüència d’aquesta executòria excessivament dilatada en el temps, la Sra María Rosa hauria patit injustament danys morals i materials derivats d’una acusada sensació d’estretor i de manca d’intimitat, atès el caràcter confrontant de les obres.

Per afegitó, la Sentència imposà les costes del procés al Consistori demandat, i a tal efecte, salvà la manca de temeritat i mala fe, així com l’obstacle que podia representar un estimació parcial, atribuint-li a les costes processals una funció reparadora, propera a la de la responsabilitat patrimonial.

La posició del Jutjat a quo -que ha fet seva l’apel lada per tal d’oposar-se al recurs de l’Ajuntament-, ha estat criticada per la defensa lletrada de la Corporació local apel lant, la qual ha concretat els seus arguments a través de quatre retrets; a saber:

1: Incongruència per excés, en haver estat reconeguda una indemnització per danys morals, superior a la xifra reclamada per l’actora per aquest concepte.

2: Manca de fonament de la culpa in vigilando atribuïda a l’Ajuntament.

3: Caràcter dubtós o excesiu del dany, i

4: Improcedència de la condemna en costes.

QUART: El retret relatiu a les costes haurà de prosperar necessàriament.

L’ art 139.1 LJCA , agradi o no, en casos com el present supedita la condemna en costes a la concurrència d’alguna de les circumstàncies que segueixen:

a)Integra desestimació de les pretensions de la part concernida; la qual cosa vindria a excloure les costes processals en supòsits d’estimació parcial de la demanda, o

b) Concurrència de temeritat o mala fe.

I en el supòsit que ara ens ocupa, resulta evident que no hi hagué estimació integral de la demanda; ni rastre de temeritat o mala fe processal imputable a l’Ajuntament.

CINQUÈ: No podrem apreciar, en canvi, la concurrència del vici d’incongruència, perquè la Sentència d’instància fonamentà la condemna en l’apreciació de danys físics i morals.

Quant a la realitat dels danys i a la culpa in vigilando de l’Ajuntament, haurem de coincidir amb el Jutjat d’instància en què les actuacions de la Corporació no van ser prou enèrgiques; com ho acredita, en part, el mateix litigi d’origen i la durada dilatada de les actuacions de reposició de la legalitat vulnerada. Una altra cosa és que la dita culpa l’haguem d’apreciar més matisada que no pas la Sentència a quo, que no debades va ser dictada pensant en una irregularitat urbanística que posteriorment és demostrà menys intensa.

I el mateix haurem de dir per tal de descartar danys o perjudicis materials o immediatament tangibles, com a conseqüència d’un excés d’obra que quan es concretà definitivament, es demostrà molt inferior al pres en consideració pel Jutjat d’instància. Tot això, en ser, el susdit excés, no d’1,18 metres per sobre de l’alçada reguladora, sinó el que es concretà a través de la nostra Sentència núm 650, de 14 de novembre de 2014 (apel lació 152/2012) en els termes que segueixen (les negretes seran nostres):

«CINQUÈ: (…)Així les coses, en mèrits de les normes que ningú ha posat en dubte que siguin les aplicables (art 243.2 i 328.5 NNUU del PGM) el pèrit processal dictaminà:

1er: Que la construcció controvertida no superava l’alçada reguladora de 3,30 m, mesurada des de la rasant del carrer de la finca receptora de les obres, i que

2on: Aquesta construcció en interior d’illa sí que ultrapassava el límit ideal traçat a 45º des del límit de la profunditat edificable de la parcel la de l’ara apel lada. Límit que en altres extrems del dictamen quedava clar que havia de veure situat l’inici del seu recorregut rectilini i ascendent en el sostre de la planta NUM001 de la finca de la Sra María Rosa , per dir-ho d’una forma entenedora.

I que l’ara apel lant era perfectament conscient que l’alçada reguladora aplicable a la finca de Calçats Fernández, SL, havia de determinar-se des de la rasant del carrer DIRECCION000 , ho evidencia l’enunciat de la seva pregunta núm 3 (les negretes seran nostres):

«Diga el perito si la altura de la planta del cuerpo interior de manzana de la casa de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Cornellà de Llobregat, además de no exceder de los 3,30m respecto de la rasante de dicha calle, tampoco ha de rebasar el plano ideal, trazado a 45º….».

És palmari que la pregunta portava implícita -com no podia ser d’altra manera- l’acceptació que el carrer a prendre en consideració als efectes de l’alçada reguladora, havia de ser el carrer DIRECCION000 . Entre d’altres raons (i fent abstracció del cas que ens ocupa), perquè la pretensió -en cas de finques confrontants ubicades en carrers diferents i de diferent rasant- d’aplicar l’alçada reguladora a la finca més elevada, des de la rasant de l’altre carrer, sovint podria conduir a la configuració de volums incompatibles amb les normes d’habitabilitat, o només útils per a persones d’estatura més aviat reduïda.

És veritat que al pèrit processal li va ser formulada una cinquena pregunta, la resposta a la qual va ser la que van transcriure les Sentències dictades en primera i segona instància. Pregunta que anava adreçada a confrontar el volum controvertit amb l’alçada reguladora de 3,30m mesurada des del carrer DIRECCION001 , amb un resultat d’escreix d’1,18 m, com era d’esperar.

En puritat, es tractava d’una pregunta que, ni hauria d’haver estat admesa, ni el pèrit l’hauria d’haver respost; perquè podia donar lloc a confusió i a diluir el centre neuràlgic de les conclusions del facultatiu, que, certament -volem insistir-, es trobava a les respostes donades a les preguntes 3 i 4. Apreciació, aquesta, no desmentida pels aclariments posteriors, l’únic clar i determinant dels quals és aquell que, a propòsit del mesurament fet de l’alçada del volum controvertit des del carrer perpendicular DIRECCION001 , reconeix que aquest mesurament no respon «a ningún articulado del PGM sinó a un tema de niveles»; altrament dit: a una mera apreciació fàctica, la qual -podríem afegir nosaltres- havia de resultar tant útil i pertinent com fer el mateix mesurament des del nivell del mar, per posar un exemple.

SISÈ: Les apreciacions anteriors s’han vist corroborades en seu d’apel lació pel dictamen complementari emès pel mateix pèrit processal; el qual ha reiterat que el volum que ens ocupa ha de respectar l’alçada reguladora de 3,30m, mesurada aquesta des del «centro de la fachada de la finca DIRECCION000 , NUM000 , a partir de la rasante de la acera en este punto», i, alhora, ens ha permès corroborar amb les seves apreciacions que el projecte de demolició parcial promogut per Calçats Fernández, SL, és susceptible de satisfer la necessària i inexorable adequació de la construcció a les prescripcions del PGM relatives a alçada reguladora i a distàncies mínimes amb finques confrontants situades a diferent nivell.

SETÈ: Les consideracions precedents ens hauran de portar a rebutjar la pretensió d’inexecutabilitat sostinguda per les apel lants; sens perjudici d’estimar parcialment ambdues alçades en apreciar-se que, efectivament, la Resolució interlocutòria d’instància ha incorregut, ateses les circumstàncies, en un dèficit de motivació ( art 120.3 CE ) a l’hora de donar resposta i analitzar els temes debatuts i el material probatori disponible, donant lloc -certament de forma involuntària- a una situació d’incertesa o indefinició que s’escau enervar.

I fruit de les mateixes consideracions, haurem de rebutjar els motius d’oposició esgrimits per l’apel lada, perquè com hem pogut comprovar, el designi autèntic del nostre veredicte d’octubre de 2009, ha quedat definitivament precisat.

VUITÈ: Atès allò que disposa l’ art 139.2 LJCA , no s’imposaran costes.

Atesos els preceptes legals esmentats, així com la resta de general i pertinent aplicació,

R E S O L U C I Ó:

Aquesta Secció Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, per tot allò que ha estat exposat HA DECIDIT:

ESTIMAR PARCIALMENT els recursos d’apel lació deduïts, amb l’oposició de Doña María Rosa , per L’IL LM AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT i per CALÇATS FERNÁNDEZ, SL contra la Resolució interlocutòria de data 23 de setembre de 2011, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 7 de Barcelona a l’incident d’execució núm 2/2011, dimanant del recurs ordinari núm 502/2005-F, i, conseqüentment:

1: DECLARAR la plena executabilitat de la nostra Sentència núm 970, de 27 d’octubre de 2009 (apel lació 275/2007) i, en aquest sentit, integrar el veredicte tot precisant que, de conformitat amb allò que resulta de la pericial practicada en el seu moment, l’excés d’obra a enderrocar és el que ve determinat per l’aplicació simultània de l’alçada reguladora de 3,30m mesurada des del carrer DIRECCION000 , NUM000 , de Cornellà de Llobregat, i de la separació a la finca ubicada al carrer DIRECCION001 , NUM002 de la mateixa població, determinada -la dita separació- per un pla ideal, traçat a 45º des del límit de la profunditat edificable d’aquesta darrera finca, a partir de l’alçada màxima de la seva planta NUM001 (…)»

No podrem excloure -això sí- l’existència de dany moral -d’un dany moral exclusivament associat a la situació de neguit patida injustament per la Sra María Rosa -, encara que la quantificació d’aquest dany hagi de restar limitada a 12.000 euros, en considerar, aquest Tribunal -sota criteris de prudència-, que aquesta és una quantitat que guarda la deguda proporció amb les característiques de la situació.

L’apel lació, doncs, haurà de prosperar parcialment.

SISÈ: De conformitat amb l’ art 139.2 LJCA , no s’imposaran costes.

DECISIÓ:

Per tot allò que ha estat exposat, aquesta Secció 3ª de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya HA DECIDIT:

ESTIMAR PARCIALMENT el present recurs d’apel lació núm 212/2014, promogut per L’IL LM AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT -amb l’oposició de Doña María Rosa – contra la Sentència núm 1, d’1 de gener de 2014, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm 17 de Barcelona en el sí del procediment ordinari núm 191/2012, i, conseqüentment:

1: DEIXAR sense efecte i substituir, l’import de la indemnització de 25.000 euros fixada pel Jutjat d’instància, per una indemnització de 12.000 euros per danys morals, i

2: REVOCAR i deixar també sense efecte la condemna en costes que es conté a la Sentència apel lada.

Sense costes.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts amb l’advertiment que és ferma i, com a tal, insusceptible de recursos.

Alhora, trameteu una certificació del present veredicte, amb l’ofici corresponent, al Jutjat d’origen, per tal que hi pugui dictar els pronunciaments d’execució que siguin pertinents.

Aquesta és la nostra Sentència, que pronunciem, manem i signem. Adjunteu-ne una certificació literal al rotlle d’apel lació,

PUBLICACIÓ.- El dia d’avui i en audiència pública, el Magistrat ponent ha llegit i ha publicat la Sentència anterior. En dono fe.