DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 1.-

Tema 1.-La actividad administrativa de limitación.

 

1. Como ya dijimos al presentar la actividad administrativa de limitación, en este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. La actividad de limitación ha conocido un extraordinario aumento de su relevancia. Suele afirmarse que sólo la Administración Pública puede operar como instrumento capaz de organizar la respuesta social a los riesgos ambientales, financieros, energéticos, sanitarios o de seguridad que nos rodean. Y ello va a hacerlo, en gran parte, a través de mecanismos limitativos. Por ejemplo, es ya un reglamento administrativo el que concreta los automóviles que, por motivos de contaminación, pueden o no penetrar en una  determinada ciudad. Por cierto, justamente el 21 de marzo del presente año el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Ordenanza Municipal sobre la Zona de Bajas Emisiones, del año 2019). Esta ordenanza municipal ha sido anulada. La Sala ha entendido que tiene diversas deficiencias en su elaboración, que faltan informes determinantes y que es excesivo el ámbito geográfico de aplicación y el tipo de vehículos excluidos^[1].

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1. En efecto, son diversos los manuales que suelen señalar el objetivo final de las medidas de limitación y, además, lo sitúan en un sector. Por ejemplo, la protección del medio ambiente es una causa habilitante para la actuación limitativa en este sector. Lo mismo ocurre con la seguridad (seguridad alimentaria, en la circulación, en el transporte, etc.). Últimamente, la doctrina ha llamado la atención sobre el mantenimiento de la estabilidad y desarrollo económico, lo cual obligaba a regular con normas administrativas enteros sectores de la economía (bancos y seguros, energía, telecomunicaciones, etc.). La regulación, en este último caso, es tan intensa que se habla, como veremos luego, de supervisión administrativa. En el caso que vamos a ver de inmediato fue la salud pública la causa que legitimó –de acuerdo con las leyes- la promulgación de la norma administrativa.
2. Como ya sabéis, el RD 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma a causa de la epidemia de Covid-19. Fue la norma inicial –un Decreto y, por tanto, carácter reglamentario, aunque esto último es discutido- para posteriores  reglas y decisiones de todos conocidas. Los arts. 7 y ss. del Decreto que comentamos imponen diversas limitaciones y restricciones en varios derechos y libertades. Señalemos algunas:
3.             –-La circulación por las vías o espacios de uso público sólo fue posible bajo la cobertura de alguna de las causas enumeradas en el art. 7. Esto incluía tanto la circulación a pie como la circulación de vehículos particulares.  Todo ello afectaba, evidentemente, a la libre circulación por el territorio nacional, reconocida por el art. 19 de la Constitución. Obsérvese que el art. 7.4 aún habilitaba para una medida futura más contundente, concretada en el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas.

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1.             ––Suspensión de la actividad educativa presencial, de acuerdo con el art. 9 de la declaración y afectando, lógicamente, al ejercicio del derecho a la educación,  regulado en el art. 27 CE.
2.             —Suspensión de diversas actividades comerciales, culturales y recreativas, así como de hostelería y restauración (art. 10 de la declaración). Quedaba afectada,  lógicamente, la libertad de empresa prevista en el art. 38 CE y ciertos aspectos del derecho al trabajo (art. 35.1 CE).

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1.             –Medidas de contención en relación con lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (art. 11).  No se afectaba, ciertamente, a la libertad ideológica y religiosa, pero sí a la libre expresión del culto (art. 16.1 CE).
2.             -Habilitación de medidas para asegurar el abastecimiento y medidas de intervención de industrias y establecimientos (sanitarios, farmacéuticos, etc.), de acuerdo con el art. 13. En este caso, la libertad de gestión ínsita en la libertad de empresa  (art. 38 CE) quedaba intensamente limitada.
3.             -Medidas muy contundentes en materia de transportes (art. 14). Por ejemplo, la limitación forzosa de oferta por parte de los prestadores, con la posibilidad incluso de introducir medidas adicionales para limitar la circulación de medios de transporte colectivo. En este caso, también se veía afectada la libertad de empresa de estos transportistas.
4.             -Todos los medios de comunicación, públicos y privados, podían recibir la orden de insertar determinados mensajes, anuncios y comunicaciones por parte de la autoridad pública (art. 19). Se trataría de una ligera limitación del art. 20.1.d) de la Constitución, relativo a la comunicación libre de información.
5. Un buen listado de restricciones al ejercicio de derechos, ¿no es verdad?. Sin embargo, jurídicamente la cosa no acabó del todo bien, ya que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los apartados 1,3 y 5 del Real Decreto citado, a raíz del recurso formulado por el Grupo Parlamentario VOX. Consideró, ciertamente, que las constricciones extraordinarias a las libertades de circulación, residencia y reunión eran necesarias, idóneas y proporcionales (cumplían, pues, algunos de los principales parámetros de la actividad de limitación). Sin embargo, su intensidad era tan elevada que no podían ser cubiertos por un simple Decreto regulador del estado de alarma y que, en realidad, se estaba ante una auténtica suspensión de derechos (no una mera limitación, que es lo que propiamente estamos estudiando). Por tanto, hubiera sido más ajustada a Derecho la declaración del estado de excepción, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados.
6. Hemos puesto el ejemplo anterior porque es relevante y porque permite observar algunos de los debates jurídicos en torno a la idea de limitación del ejercicio de derechos.
7. Como podéis intuir, es fácil que en esta actividad se produzcan excesos ilegales y restricciones arbitrarias por parte de la Administración. Lo hemos visto al hablar del ejemplo del Covid-19 pero, en realidad, ya existe al respecto una amplia experiencia histórica y, ante ello, la jurisprudencia primero y la legislación después han configurado unos principios generales que rigen la actividad administrativa. En realidad, no hay aquí ningún misterio, sino una manifestación de ciertos principios generales del Derecho que, con el tiempo, han ido convirtiéndose en Derecho positivo.
8.             El primer y evidente principio es el de legalidad. Es decir, los mecanismos de limitación que va a aplicar la Administración deben estar previstos y configurados en la legislación. En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual la Administración debe optar por la medida menos restrictiva para la libertad. El Tribunal Supremo (STS 18-2-92) se refiere también a evitar un determinado proceder cuando “resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado”. Por ejemplo, sería contrario a este principio la disolución de una pacífica reunión no comunicada haciendo uso de cargas policiales masivas y reiteradas. También se cita aquí habitualmente el principio de igualdad de trato. Evidentemente, si in municipio exige licencia de obras para los huertos que han construido sus cerramientos en una zona rural, también ha de exigirse al último huerto que acaba de roturarse y ponerse en funcionamiento. Podéis ver un magnífico ejemplo de la recepción legal de estos principios en el art. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, según el cual:
9.             “La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

 

1.             Además de los principios, es fundamental en este tema el análisis de los medios de la actividad de limitación. Ya conocemos su  listado (a partir de la división elemental entre reglamentos y actos administrativos):

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1.             –Reglamentos.
2.             –Licencias y autorizaciones; comunicación previa y declaración responsable; órdenes administrativas;  inspecciones administrativas; Inscripción en registros públicos, homologación y certificación de productos, etc
3.             -A ello debemos añadir la supervisión administrativa, que agrupa varios de estos medios en determinados supuestos y sobre unos mismos sujetos (por ejemplo, la supervisión sobre entidades financieras). También vamos a ver, como ya anticipé en clase, los nudge.

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1. Pues bien, vamos a analizar ahora mismo los reglamentos y, especialmente, los planes urbanísticos.
2.  Sobre los reglamentos, me remito a lo que ya estudiasteis en el primer curso. Base recordar ahora que la potestad reglamentaria es uno de los ejemplos típicos de potestad discrecional de la Administración. Se concreta en el reglamento, que es una norma que desarrolla y complementa la ley (salvo en el caso, realmente extraño ya, de los denominados “reglamentos independientes”). En su texto se precisan a menudo limitaciones al ejercicio de los derechos atribuidos por las leyes. Por supuesto, el reglamento no puede contradecir las normas con rango de ley (ni la Constitución).
3. Contra el reglamento ilegal, el remedio ordinario es el recurso contencioso administrativo directo, ante la jurisdicción contenciosa, en el plazo de dos meses desde la publicación. Ahora bien, también cabe el recurso indirecto contra reglamentos. En este último caso se impugna un acto administrativo con el argumento de que es ilegal el reglamento que se está ejecutando.

23. Dentro de los reglamentos, aunque con muchas peculiaridades, hemos de referirnos a los planes de la Administración Pública. En principio, los planes son decisiones generales que, previo análisis de una situación, fijan objetivos en un período de tiempo y prevén para ello ciertos recursos y actuaciones.

1. En el siglo XX, la noción de plan público de obligatoriedad general fue una de las claves de los regímenes comunistas. En algunos Estados occidentales se optó, sin embargo, por una planificación meramente indicativa. En ella, se disponían diversos objetivos, acciones y estímulos, pero no tenía un carácter imperativo para los particulares. En España, precisamente, tuvieron gran relevancia en los años sesenta y setenta del siglo pasado los Planes de Desarrollo Económico y Social, impulsados bajo la inspiración y la acción del administrativista y ministro Laureano López Rodó. En esa línea, la Constitución aún recoge, en su art. 131.1, la posibilidad de que el Estado, mediante ley, pueda planificar la “actividad económica general”.

25. Actualmente, en el panorama organizativo de nuestra Administración, observamos infinidad de planes internos que intentan racionalizar la actividad administrativa. Por ejemplo, los planes de estudio que aplican las universidades. Sin embargo, ahora no nos interesa su análisis y, por el contrario, vamos a centrarnos en la planificación administrativa vinculante. Es decir, la que debe ser respetada por los particulares (que, por tanto, verán modulado el ejercicio de sus derechos).
26. De esto último hay varios ejemplos:

 

27. -Los planes de urbanismo y ordenación del territorio.
28. -Los planes de ordenación de los recursos naturales (que afectan a los titulares de parcelas y actividades situadas en espacios naturales).
29. -Los planes de regadíos.
30. -Los planes forestales (que deben ser respetados por los propietarios de los bosques). Estos planes indican, por ejemplo, qué especies pueden ser plantadas y cuál es el límite cuantitativo de la obtención de maderas u otros productos.
31. -Etc.

 

32. Los planes de urbanismo son los que aquí más nos preocupan, a causa de su incidencia en el ejercicio de los derechos de propiedad inmobiliaria y de libertad de empresa (el corazón de la economía, realmente). En efecto, una clase de esos planes –el Plan General Municipal de Ordenación (PGMO), a veces llamado Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM)- clasifica el suelo del municipio y determina la edificabilidad de las parcelas y los usos admisibles (uso de vivienda, uso comercial, uso industrial, etc.).

 

33. La clasificación del suelo implica una triple división. En efecto, en el término municipal se distingue entre:
34. –Suelo urbano: para entendernos, es el suelo ya consolidado por la edificación, el casco urbano. Se trata de inmuebles ya construidos y conectados a las redes de alcantarillado, suministro eléctrico, suministro de agua potable e iluminación. En síntesis, el planificador ha de recoger en el plan esa realidad y la idea predominante es que se mantenga lo construido (sin perjuicio de las operaciones de reforma del centro urbano y de la necesaria y constante rehabilitación).
35. –Suelo urbanizable (o de reserva urbana): se trata del espacio de nuevo crecimiento. Los propietarios ceden una parte de sus terrenos a la Administración pero el plan les atribuye el derecho de construir en sus inmuebles. Las opciones del plan pueden ser diversas (siempre que estén justificadas en la denominada “memoria del plan”). Así, puede optar por crear una ciudad densa y compacta o bien por un área residencial con casas unifamiliares separadas.
36. –Suelo no urbanizable (o rural): en este caso, se  impide el desarrollo urbano. No va a existir una nueva ciudad. Sin embargo, caben diversas posibilidades legales, que van desde la prohibición de cualquier clase de edificación (por ejemplo, en las zonas máxima  salvaguardia de los parques naturales) hasta la admisión de viviendas agrarias, establecimientos turísticos aislados (la típica casa de turismo rural, por ejemplo), instalaciones para ciertos servicios públicos (un embalse, por ejemplo), etc.

 

37. En la práctica, la concreción de esa clasificación se hace estableciendo zonas dentro de los diferentes tipos de suelo. Para cada zona, el planificador determina:
38. -Su edificabilidad (ya lo hemos visto).
39. -Los usos admisibles en los inmuebles y en las edificaciones: uso  de vivienda, uso comercial, uso industrial, uso educativo, uso sanitario, etc.
40. Observad que hay zonas con varios usos compatibles (el centro de las grandes ciudades cercanas, por ejemplo). Sin embargo, en otros casos sólo se admiten un uno o dos usos. Por ejemplo, ciertos polígonos industriales de los alrededores, que sólo admiten uso industrial y ciertos usos comerciales. Si deseo instalar una factoría, deberé adquirir un terreno que admita ese uso industrial.

 

41. El PGMO al cual nos hemos referido es aprobado provisionalmente por el municipio y, definitivamente, por la Comunidad Autónoma, que fiscaliza el respeto a la legalidad y a los requerimientos de interés supralocal (trazado de autopistas, de líneas férreas, grandes espacios naturales, etc.).

 

42. Debe tenerse en cuenta que la competencia legislativa en materia urbanística corresponde a las Comunidades Autónomas, si bien existe una Ley que cubre diversos aspectos de competencia estatal (por ejemplo, los relativos al derecho de propiedad). Se trata del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. En Cataluña, ha de reseñarse el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

1. Veamos ahora los medios que ya no suponen el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que son resoluciones y actuaciones administrativas.Recordemos.
2. –Licencias y autorizaciones: de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD 1778/1994, de 5 de agosto), se define a estas últimas como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que  sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”.
3.   **
4.             Conviene distinguir entre autorizaciones administrativas por razones de seguridad y las autorizaciones que se refieren al ejercicio de actividades económicas. Estas últimas se han visto afectadas por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los “servicios” en el mercado interior (comúnmente llamada “Directiva de Servicios”). Sus principios fueron incorporados a nuestro Derecho por la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y por otras normas. De acuerdo con ellas, la exigencia de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y sólo puede establecerse por un motivo imperioso de interés general. Ahora bien, respetando los principios de necesidad y proporcionalidad, la ley indica  expressis verbis varios motivos que pueden justificar esa imposición de un control previo: seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección del patrimonio histórico-artístico, tutela de los consumidores, etc.
5.             En definitiva, el legislador da prioridad  a la articulación de controles que operen una vez se ha puesto en marcha la actividad. Se espera, así, dotar de agilidad al tráfico económico. Dentro de esta perspectiva, se quiere dar un mayor protagonismo a las declaraciones previas y a las comunicaciones responsables.
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7. –Declaración previa y comunicación responsable: ATENCIÓN, este punto será redactado por vosotros (recordad, no obstante, que la exposición de todo el tema se mueve entre cinco y diez minutos). Podéis consultar el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y cualquier manual (no olvidéis que también visteis este tema en una práctica).
8. –Órdenes administrativas: se trata de actos administrativos que imponen en un caso concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición de llevarla a cabo. Reciben diversos nombres, desde el más elemental de “orden” hasta otros como “requerimientos”, “medidas cautelares”, “medidas provisionales”, etc. Los ejemplos son abundantísimos: una orden a un determinado sujeto para que no ponga música a ciertas horas, la orden de disolución de una manifestación, la orden de clausura de una industria, etc. Cuando se trata de una orden de carácter singular, puede procederse, ante el incumplimiento, a la ejecución forzosa (en los ejemplos anteriores, se precintan el aparato o la industria o la policía inicia la carga).
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10.             Por supuesto, la orden precisa una habilitación legal. Ahora bien, lo cierto es que suelen bastar habilitaciones legales amplias y cabe aceptar habilitaciones legales implícitas. La clave de la habilitación legal es la adecuada descripción del supuesto de hecho que justifica la emisión de la orden. Por ejemplo, en una manifestación se dictará la orden si se advierte un peligro efectivo para las personas o las cosas. La autoridad al mando de la fuerza pública, por cierto, debe verificar en el momento si se produce esa situación.
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12.             –Inspección administrativa. El ejercicio de la potestad inspectora constituye hoy uno de los elementos fundamentales de la actividad de intervención administrativa. Baste pensar en la importancia de la inspección tributaria, de la inspección de trabajo, de la inspección sanitaria o de la inspección ambiental. Para el particular, constituyen una carga que ha de sufrir si está prevista por una norma con rango de Ley.
13.             La inspección administrativa tiene como límite fundamental la intimidad de las personas. Faculta a la Administración para dictar las pertinentes órdenes de requerimiento de información y de examen de documentación, siempre  dentro del respeto al principio de proporcionalidad y teniendo  en cuenta que los datos reclamados no deben anudarse a finalidades espurias (por ejemplo, conocer si el dueño del restaurante había invitado en su establecimiento a la mujer del inspector).
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15.             La potestad inspectora plantea diversas cuestiones jurídicas. Por ejemplo, el tema de la inviolabilidad de domicilio. Ha de recordarse que, de acuerdo con la Constitución, la entrada en domicilio sólo es posible con consentimiento del interesado, con autorización judicial o en caso de flagrante delito (además del supuesto, precisado por el Tribunal Constitucional, del estado de necesidad, que es lo que ocurre cuando entran los bomberos acosados por el fuego). La protección otorgada al domicilio también se dispensa a los lugares cerrados cuya entrada depende del consentimiento del titular (por ejemplo, un almacén o una factoría). Ahora bien, si el particular no da aquí su consentimiento, se solicitará autorización judicial y se le sancionará (administrativamente) por obstrucción a la inspección. Obtenida la autorización, se procederá a ejecutar la entrada.
16.             El acta levantada por los inspectores que tengan la condición de  funcionario público constituye una prueba documental pública y, en base a ella, la Administración podrá tomar las resoluciones que estime pertinentes (por ejemplo, la Policía Local inspecciona una industria, se observa su carácter clandestino –falta de autorización- y el Alcalde procede a dictar una orden de cierre de la actividad).
17. –Suministro permanente de información: constituye  otra herramienta en plena expansión. Se trata de la obligación impuesta por las leyes de facilitar a la Administración de manera periódica una serie de datos. Es la técnica habitual, por ejemplo, en el ámbito fiscal (las empresas  y los particulares presentan las declaraciones tributarias en lapsos de tiempo cada vez más reducidos: declaraciones trimestrales de IVA, declaración anual de IRPF y declaraciones complementarias, etc.).
18. –Obligación de declarar un bien o una actividad en un registro administrativo (sin necesidad de autorización administrativa), acreditaciones y homologaciones administrativas, etc.
19. -A ello debemos añadir la supervisión administrativa. Opera sólo en determinados sectores (por ejemplo, entidades bancarias, aseguradoras, productoras de energía, centrales nucleares, etc.). En estos supuestos, denominados a menudo “sectores bajo supervisión”, se produce una acumulación de las herramientas de intervención. Así, por ejemplo, una entidad aseguradora se rige por diversos reglamentos administrativos (que regulan las diferentes parcelas de su actividad), ha de pedir licencia para iniciar su actuación e incluso permisos específicos para poner en marcha determinados contratos, en diversos supuestos ha de comunicar previamente a la Administración el inicio de algún nuevo campo de negocio, suministra permanentemente información a la Administración sobre su actividad económica y contable, es inspeccionada habitualmente, etc. El uso permanente de este abanico de técnicas sobre una actividad empresarial nos permite hablar de “actividad administrativa de supervisión”. Podéis dar un vistazo, para ver a qué me refiero, a “Posición de la Administración Pública en la reciente Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras “ (I), (II), y (III).
20. Nudge: podemos incluirlo perfectamente entre las técnicas de limitación administrativa, ya que no impone directamente una conducta, pero espera que ésta se lleve a cabo a través de un refuerzo positivo o de una sugerencia indirecta.
21. En Derecho español, los nudge o “empujoncitos” se han puesto de largo con el control de las vacunas recibidas por parte de camareros y restauradores. Obsérvese que el particular no va a ser sancionado si no se ha vacunado. Tampoco va a recibir un premio por haberlo hecho. Simplemente, se introduce una pequeña restricción en su marco de libertad de cara a conseguir que se inyecte los pinchazos preceptivos. El estudio de los nudge constituye una nueva frontera del Derecho Administrativo, si bien encubre a menudo técnicas ya tradicionales y conocidas (así, el restaurador que no exija el pasaporte covid podrá ser sancionado).
22. **

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^[1] Puede verse el texto de la Sentencia en “El TSJ de Cataluña anula la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Barcelona sobre la Zona de Bajas Emisiones”.