Una revisión de precios por su propia vía.

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               La disposición adicional segunda de la Ley 26/2022, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, plantea un curioso supuesto de lex specialis. En efecto, se trata de singularizar el régimen de revisión de precios para el contrato de suministros. Pero no cualquier suministro, sino determinados suministros de material ferroviario. Pero no cualquier material ferroviario, sino “material ferroviario rodante y componentes necesarios para su fabricación y mantenimiento destinados o afectos a contratos con obligaciones de servicio público (OSP), ya sean aquellos contratos administrativos o privados, cuya adjudicación corresponda a cualquiera de las entidades que formen parte del sector público”.  Esta “revisión excepcional” (en palabras de la ley) tiene los siguientes requisitos (seguimos aquí la disposición adicional segunda):

         1.-Plazo: sólo afecta a contratos “que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización” a la entrada en vigor de la ley “o cuyo anuncio de licitación, adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el período de un año desde su entrada en vigor”.

         2.-Es una revisión facultativa para el suministrador o proveedor.

         3.-Se introducen ciertas modulaciones en el marco general de las fórmulas y se impone un límite del 20% de cuantía máxima (con lo cual, el resto de la pérdida sí sería asumido por el suministrador):

                  “2. Para el establecimiento de las fórmulas de revisión de los contratos públicos de suministros referidos en el apartado anterior, se habilita a los órganos de contratación correspondientes para la determinación de las propuestas de fórmulas de revisión atendiendo a los principios generales regulados por el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

         En todo caso, previa solicitud del suministrador o proveedor y a efectos de la revisión de precios, se estará a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística sobre incremento experimentado en el precio de las correspondientes materias primas determinantes para la ejecución del contrato durante el último año desde la solicitud, quedando excluidos conceptos tales como energía y salarios.

         La cuantía máxima de revisión excepcional a que se refiere esta disposición adicional no podrá exceder del 20 % del precio total licitado.”

         4.-Esta revisión de precios va a incidir en la compensación del coste de las obligaciones de servicio público:

         “3. La revisión de precios a que se refiere esta disposición adicional tendrá la consideración de causa ajena a la gestión del operador ferroviario, a los efectos previstos en las cláusulas de imputación de evolución de costes de los contratos que regulen las obligaciones de servicio público.”

         En definitiva, una peculiaridad de difícil justificación, quizás empujada por algún grupo de presión o con el objetivo de solucionar alguna coyuntura empresarial específica.

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Seminario sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas notas desde el Derecho Administrativo (I).

 A Blanca Vilà, catedrática de Derecho Internacional Privado, siempre volcada en la docencia, en el debate, en la vida ( y que fue mi profesora, que conste) .

…                1.- [Las presentes notas son un resumen de mi intervención en el seminario del Departamento de Derecho Público de la UAB, relativo a la reflexión sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea. Por mi parte, me centré en algunas líneas de fuerza del Derecho Administrativo].

 …       Buenas tardes. En primer lugar, deseo mostrar mi orgullo y también mi humildad por celebrar esta sesión acompañado de un público que ha de disfrutar de grandes éxitos en un futuro inmediato –me refiero a los doctorandos acogidos en nuestro Departamento- y, además, por unos ponentes que sobrepasan ampliamente la legitimidad que yo pueda tener para dar cuenta de las presentes nociones. En primer lugar, la Dra. Montserrat Pi, con quien, pese a su juventud, me une una larguísima amistad y que, desde luego, ocupa la cúspide de este pequeño claustro si tenemos en cuenta sus especializados conocimientos en Derecho Comunitario. En segundo lugar, saludo a mi personal consultor y maestro en la siempre interesante materia tributaria, el Dr. Fernández-Amor. Finalmente, el Dr. Eduardo Rojo –impulsor de este seminario- ha nombrado para esta sesión a un compañero –David Gutiérrez– con el cual me unen no sólo vínculos académicos, sino también una comunión personal más interesante que la aridez del conocimiento jurídico.

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        2.-Antes de entrar en el complejo tema que me ha traído aquí, quizá convenga dar alguna pincelada sobre la finalidad última que guía esta jornada y que no es otra que el apoyo y escolta a los investigadores que ya están entregándose a sus primeros apuntes con fuego real. Nada tengo que añadir a las reglas metodológicas que otros profesores –e incluso los directores de tesis- les han comunicado ya.

Pero sí deseo añadir un consejo que consiste en la necesidad de publicar cuanto antes. Quizá no un gran artículo –o sí, si se atreven-, pero posiblemente una reseña, una recensión, un comentario jurisprudencial o incluso un artículo en algún blog jurídico o revistilla de tres al cuarto. Ihering, en sus Bromas y veras de la jurisprudencia, recordaba la vieja institución romana de dejar sin publicar durante varios años las obras primerizas, para que los defectos propios del novel avergonzaran progresivamente el deseo de difusión. Es justo lo contrario de lo que hoy conviene hacer (otra cosa es que sea funcional o no, no lo sé). He oído decir que la aceleración de la producción investigadora ha llevado a que, en las carreras de ciencias, ya se admite que la tesis sea un compuesto de dos o tres buenos artículos previos.

Por tanto, conviértanse ya en gacetilleros del Derecho y, al compás del gran edificio que van construyendo, hagan por ahí trabajos de albañilería en los que ya se vaya viendo su destreza con la escuadra y la paleta.

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3.-El Derecho Administrativo continental, incluyendo al Derecho español evidentemente, se ha ido acercando al Common Law, en el sentido de ser cada día más jurisprudencial, cada día más pendiente de las resoluciones de los Tribunales. Por supuesto, de los Tribunales internos, mas no sólo de la solemne jurisprudencia en casación del Tribunal Supremo, sino de la muy relevante jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en la interpretación del Derecho de las Comunidades Autónomas e incluso, a nivel práctico, de la impactante y lógicamente desigual jurisprudencia menor de los Juzgados de lo contencioso-administrativo.  Por otra parte, sería difícil dedicarse al Derecho Administrativo sin tener un ojo en la jurisprudencia de nuestro TC. Y, en fin, es lo normal que las lecciones de los manuales de Derecho Administrativo se vean salpimentadas con decisiones del  TEDH y, especialmente, del TJUE, que es el que hoy nos convoca.

No es sencillo, desde luego, mantener la mente clara ante este torbellino. Cada uno tiene sus trucos al respecto. El mío es la atención a la selección que el compañero FRANCISCO HERNÁNDEZ –profesor en La Laguna- lleva a cabo de un modo desinteresado y eficaz a través de un boletín interno de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Les sugiero que encuentren sus soluciones, quizás a través de la sección de una revista  prestigiosa, de algún boletín digital o, los de Derecho laboral, a través del blog del profesor Rojo, que seguro que recoge los fallos más relevantes.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tras la última ampliación, bajo la Dirección de Dominique Perrault Architecture.Foto: Dominique Perrault Architecture.

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Otro paso en la liberalización: la Ley 38/2015, del sector ferroviario (y II).

1.-La administración de las infraestructuras ferroviarias es una función relevante  en este terreno. Ello abarca su mantenimiento y explotación, así como la gestión del sistema de control, de circulación y de seguridad. Dicha gestión no puede encomendarse a terceros y se considera, por tanto, un típico servicio de autoridad.

Los administradores serán una o varias entidades públicas  empresariales, adscritas al Ministerio de Fomento. Sus funciones son importantes.  Por ejemplo, la adjudicación de capacidad de infraestructura a las empresas ferroviarias y la determinación, revisión y cobro de los cánones por utilización de las instalaciones. Si se tratase de una maqueta, el administrador sería la mano soberana y única que decidiría qué trenes (y a qué hora) pueden circular por las diferentes vías. Ésta es justamente la  definición que aparece en el art. 33:

Artículo 33. Concepto de adjudicación de capacidad.

La adjudicación de capacidad de infraestructura es la asignación por parte del administrador de infraestructuras ferroviarias de aquellas franjas horarias, definidas en la declaración sobre la red, a los correspondientes candidatos con el fin de que un tren o un vehículo ferroviario pueda circular, entre dos puntos, durante un período de tiempo determinado.”

Estamos ante una tarea técnicamente delicada, lo cual no impide que se someta a Derecho y que el último inciso del art. 36 disponga que “el procedimiento de adjudicación de la capacidad deberá ajustarse a principios de transparencia, objetividad y no discriminación”.

Digamos, por último, que el art. 40 admite líneas ferroviarias de titularidad privada.

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2.-La actuación de la empresa ferroviaria se somete a licencia, que es otorgada por la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria (por cierto, el silencio es desestimatorio: art. 49.2).

El Consejo de Ministros puede sujetar a obligaciones de servicio público determinados tráficos que se efectúen sobre la Red Ferroviaria de Interés General. En este caso, la empresa interesada debe obtener una autorización específica, que se otorgará previo procedimiento de licitación (si bien se admite la adjudicación directa para las cuantías más reducidas).

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3.-La Ley dedica el Título V (arts. 61 y ss.) a la seguridad ferroviaria. Se crea al respecto una Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria, entre cuyos fines se enumera el otorgamiento de los certificados de seguridad (requisito previo a la prestación de cualquier servicio ferroviario).En este campo, no obstante, el papel de las entidades certificadoras y de homologación va a ser fundamental (véase el art. 68). Igualmente, existe una regulación novedosa en la investigación de accidentes e incidentes ferroviarios (arts. 71 y ss.).

La Ley ordena también de forma pormenorizada las tasas ferroviarias. Entre ellas, el canon por utilización de infraestructuras ferroviarias (art. 76), cuya cuantía es la clave sobre la cual pivota decisivamente la rentabilidad de un sector sano y liberalizado. Finalmente, la norma regula ampliamente el régimen sancionador y de inspección (art. 103 y ss.).

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Otro paso en la liberalización: la Ley 38/2015, del sector ferroviario (I).

1.-El BOE de 30 de septiembre publicó la Ley 38/2015, del sector ferroviario. Es una norma relevante. No sólo por la importancia económica, social o ambiental del ferrocarril, sino también porque supone una primera evaluación y nuevo impulso a la liberalización ferroviaria, que ya había iniciado en España la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario (con algunos antecedentes). Se trata de un proceso lento, por su misma complejidad técnica y económica, pero que ya ha empezado a dar sus primeros frutos, especialmente en el capítulo del transporte de mercancías.

…      La Ley incorpora y desarrolla diversas directivas europeas, especialmente la sobresaliente directiva 2012/34/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un espacio ferroviario europeo único.

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     2.-El primer punto a tener en cuenta es la planificación de infraestructuras ferroviarias integrantes de la Red Ferroviaria de Interés General (art. 7). Estamos ante un tema capital, ligado incluso con la planificación de transportes de la Unión Europea y, además, con una huella decisiva en la configuración del territorio. Baste pensar en el debate sobre la red del AVE, un auténtico despropósito para algunos y un éxito tecnológico y estratégico para otros. Pues bien, el órgano planificador es el Ministerio de Fomento, aunque se prevé la audiencia preceptiva de las Comunidades Autónomas afectadas.

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…      3.-Por otra parte, se ha reforzado la prevalencia de la planificación ferroviaria sobre la planificación urbanística. Así, por ejemplo, se dispone en el art. 7.2 el informe vinculante del Ministerio de Fomento en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias (o a otros elementos de la infraestructura). Igualmente, el mismo artículo dispone que  “no podrán aprobarse instrumentos de modificación, revisión, desarrollo o ejecución de la ordenación territorial y urbanística, que contravengan lo establecido en un estudio informativo [norma sancionada por el Ministerio de Fomento] aprobado definitivamente “.

…  En la misma línea, el art. 10.1 dispone lo siguiente:

……«1. Los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán los terrenos, destinados a zonas de servicio ferroviario como sistema general ferroviario o equivalente de titularidad estatal y no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias

…      Por su parte, el art. 10.2 impone una tramitación específica a los planes especiales de ordenación de la zona de servicio ferroviario. Sobre este tema, en general, es muy útil el artículo de ESCARTÍN ESCUDÉ  en el número 156 de la REDA (octubre-diciembre 2012), titulado «Urbanismo y sector ferroviario».

…      Por lo que respecta a la limitación a la propiedad privada, la Ley desarrolla la tradicional distinción entre zona de dominio público, zona de protección y límites de edificación.

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