Esquemas docentes. -La actividad administrativa de servicio público.

13 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Tema 4.-La actividad administrativa de servicio público.

I.-CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA GENERAL.

II.-PREVISIONES CONSTITUCOINALES. EL ART. 128.2 E.

III.-LA IRRUPCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

IV.-CLAVES PARA UNA TIPOLOGÍA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

A)SERVICIOS DE AUTORIDAD.

B)SERVICIOS NO ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL.

C) SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL O, TOUT COURT, SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL.

C’)LA PECULIAR REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. EN ESPECIAL, LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO.

D)OTROS SERVICIOS, YA EN RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA.LA ACTIVIDAD PÚBLICA MERAMENTE EMPRESARIAL.

V.-LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE SON TITULARIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. GESTIÓN DIRECTA Y GESTIÓN INDIRECTA.

VI.-OTROS POSIBLES TEMAS PARA PROFUNDIZAR.

I.-CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA GENERAL.

La regulación del servicio público es un gran palimpsesto en el que se mezclan una tradición normativa que arranca con fuerza en el siglo XIX, algunos artículos de la Constitución todavía elaborados bajo la euforia de una hipotética transición al socialismo y los martillazos que ha tenido que dar el legislador europeo para crear un marco común en todo el territorio de la Unión.

Calificamos como servicio público a la actividad que el legislador considera de interés general y que, además, asigna a la Administración Pública. La Administración Pública es, por tanto, el titular de ese servicio. Este dato de la titularidad es fundamental desde un punto de vista jurídico. Ustedes mismos están ahora disfrutando de un servicio público (en este caso, de la instrucción de nivel universitario).

(Fuente: aquí).

Cada nación ha organizado jurídicamente de manera diferente sus servicios públicos. En general, se han buscado fórmulas y categorías que diesen un mínimo de agilidad a las Administraciones Públicas. Estas deben buscar el interés general pero no tienen como parámetro de actuación el ánimo de lucro (que es siempre un estímulo a la actuación del hombre) y operan impulsadas directa o indirectamente por las partidas del presupuesto público. En definitiva, se trata de servicios que disparan con pólvora del rey, según la clásica expresión . Además, cada Estado ha de decidir si impone o no a un concreto servicio público un carácter legalmente monopolístico (por ejemplo, si sólo puede haber un ejército o si puede haber varios, un poco a lo Mad Max).

II.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES. EL ART. 128.2 CE.

El art. 128.2 CE es nuestro punto de partida y dispone lo siguiente:

A)-Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Por tanto, nada impide que, si se considera de interés general, la Administración del Estado instale una fábrica de jeringuillas (o de mascarillas). Un ejemplo real de esta iniciativa lo tenemos en las editoriales públicas.

B)-Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales. Esta reserva puede hacerse bajo monopolio (sólo podrá operar la Administración Pública competente: pensad en la defensa nacional) o sin monopolio. Esto es, en este último caso, permitiendo que, además de la Administración, intervengan sujetos privados (por ejemplo, aparecen otras fábricas de mascarillas cuyo titular son empresas farmacéuticas y que compiten en el mercado con las que produce la entidad pública).

III.LA IRRUPCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

La Unión europea se encontró con situaciones diversas en cada uno de los Estados, pero debía articular unas normas de cara a construir un mercado único de bienes y servicios. Imaginemos, siguiendo con el mismo ejemplo, que una fábrica francesa de mascarillas quiere instalarse en España y que, no obstante, nuestra legislación ha impuesto la reserva monopolística de este servicio. En tal caso (que es puramente hipotético, claro), no podría operar en España. Había que armonizar mínimamente la regulación. *

IV.-CLAVES PARA UNA TIPOLOGÍA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Para encauzar estas situaciones, se ha establecido la siguiente distinción:

A) SERVICIOS DE AUTORIDAD (defensa nacional, seguridad pública, vigilancia ambiental y sanitaria, administración de justicia…*): se trata de servicios donde, normalmente, existe una reserva en exclusiva al Estado (que los prestará a través de concretas Administraciones). Es cierto que, en algún caso, se permite que existan operadores privados, pero en situación claramente auxiliar y secundaria respecto al poder público (por ejemplo, la seguridad privada -que puede recibir instrucciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado-, los servicios de arbitraje –cuya decisión se enmarca en el aparato judicial, posibilitando recursos en ciertos casos- , etc.).

B) SERVICIOS NO ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. Servicios públicos tradicionales que el Derecho público de la Unión Europea califica como “servicios no económicos de interés general”. Estamos ante el bloque “fuerte” del servicio público, en el cual incluimos la tríada de la educación , la sanidad y los servicios sociales, además de ciertos aspectos de la cultura (por ejemplo, los museos y los teatros públicos)*.

En estos casos, no hay reserva monopolística en favor del sector público. Observad, en efecto, que existen también una educación privada, una sanidad privada y servicios sociales privados (por ejemplo, las residencias de ancianos de titularidad particular). No obstante, la relación entre los operadores públicos y privados no respeta las reglas de la libre competencia, ya que el operador público se beneficia de su conexión directa con los presupuestos públicos, tiene un régimen fiscal y laboral diferenciado y, además, la normativa atribuye al poder público decisiones relevantes (por ejemplo, la aprobación de planes de estudios en la universidad privada, etc. ).

En este campo podríamos incluir también, aunque con matices y diferenciadamente, ciertos sectores en los cuales sí se ha optado por la reserva monopolística, pero – a diferencia del supuesto a)- no cabe hablar de autoridad. Me refiero, por ejemplo, al abastecimiento de agua potable, a la recogida de residuos, etc. *

C) SERVICIO ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL O, TOUT COURT, SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. Servicios que, en su día, fueron servicios públicos ordinarios y que, actualmente, el Derecho de la Unión Europea califica como “servicios económicos de interés general” (a veces, la doctrina ya habla directamente de “servicios de interés general”). Observad la doble esencia de estos servicios: lo económico, lo “sucio”, lo lucrativo, “toma el dinero y corre”, lo innovador y, por otro lado, el interés comunitario, el cuidado de todos, “papá Estado”… Miren ustedes la evolución liberalizadora –una transformación que ha durado años- comparando con la anterior fotografía (Iberia, la compañía histórica de titularidad pública/Ryanair: la compañía privada que opera en diversos países), : .***

En este supuesto de los servicios económicos de interés general, la Unión Europea impone un escenario de apertura a la libre competencia, pero es cierto que cada sector presenta sus propias peculiaridades. Así, podemos observar el transporte aéreo como típico servicio ya casi plenamente liberalizado, mientras que otros son más lentos en alcanzar esta situación (por ejemplo, el transporte ferroviario, actualmente abriéndose a la libre competencia, como podéis ver ya, por ejemplo, en los servicios de alta velocidad Barcelona-Madrid y veréis pronto en ciertos trayectos de cercanías).

Cada sector, como digo, tiene una regulación propia y en cada uno de ellos hay una incidencia mayor o menor de las decisiones públicas. Se habla a veces en este ámbito de “sectores regulados” y entran en ellos la energía (por ejemplo, la producción y distribución de energía eléctrica), la banca y los seguros, el transporte aéreo y ferroviario, las telecomunicaciones, los servicios funerarios, el correo postal, etc. Observad que son mercados fuertemente intervenidos por la Administración Pública.

C’) LA PECULIAR REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. EN ESPECIAL, LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO.

Pues bien, es aquí –en estos servicios económicos de interés general- donde vamos a hallar normas jurídicas que desfiguran la libre competencia. En efecto, en todos ellos, con mayor o menor amplitud, el Estado retiene una potestad de regulación que incluye diversos aspectos:

A)-Protección a los usuarios, con un importante poder de inspección y sanción a los operadores (un aspecto, en muchas ocasiones, relacionado con la normativa de defensa de la competencia y con la tutela de los consumidores).
B)-Establecimiento de precios máximos o aprobación de la propuesta de precios presentada por los operadores, de acuerdo con unas reglas previas. Es lo que se denomina potestad tarifaria.
C)-Estipulación imperativa de estándares básicos de calidad o seguridad.
D)-Imposición de obligaciones de servicio público. Vamos a analizar éstas con más calma.

Las obligaciones de servicio público recaen, en virtud de la norma, sobre los operadores del sector. Observad que son cargas que se les imponen y que no sufren las empresas que operan en un marco de libre competencia. Entre los diversos ejemplos de tales obligaciones, cabe citar:

La creación y el mantenimiento de infraestructuras (por ejemplo, una red de repetidores de señales que Movistar pone en los Monegros –donde casi no vive nadie- y que utilizan todos los operadores) o de un suministro de reserva (por ejemplo, un determinado volumen de ataúdes disponible para el caso de calamidad pública).
El ofrecimiento a los usuarios de prestaciones gratuitas, como ocurre con las llamadas de emergencia que el operador ha colocado en ese teléfono móvil que no paras de mirar.
Los precios especiales para usuarios desfavorecidos.
La prestación contínua del servicio en todas las franjas horarias.

A menudo, estas obligaciones son exigencias que se imponen a todos los operadores que prestan el servicio y que son, más bien, requisitos para obtener la autorización inicial. No obstante, en otros casos recaen sobre un solo operador, que carga con su coste. Por ejemplo, la asunción por el prestador dominante de la tarea de llevar a cabo el servicio en una zona sin atractivo económico (el supuesto tan citado de la telefonía móvil en Los Monegros). Esto último se hace para garantizar el denominado servicio universal.

Ahora bien, en el caso referido –y en otros- hay que indemnizar a ese prestador forzoso y singularizado. Para ello, la legislación prevé diversas soluciones:

Una subvención pública (que está admitida por el Derecho europeo).
La constitución por los operadores de un fondo común que se nutre de las prestaciones económicas forzosas que se aportan ex lege.

Con esto concluye la exposición de los servicios económicos de interés general.

D) OTROS SERVICIOS, YA EN RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA.LA ACTIVIDAD PÚBLICA MERAMENTE EMPRESARIAL.

Fuera de lo indicado, es verdad que la Administración podría asumir cualquier servicio, pero –en tal caso- debería respetar las normas ordinarias del mercado y su actividad sería tratada con las mismas reglas presupuestarias, fiscales y laborales que ya tienen los sujetos privados. Por ejemplo: la Generalidad de Cataluña decide crear y gestionar una fábrica de ratafía. El Derecho español y comunitario le obliga a competir sin falsear la competencia con el resto de los fabricantes.

V.-LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE SON TITULARIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. GESTION DIRECTA Y GESTIÓN INDIRECTA.

Por último, debemos tener en cuenta que, cuando la Administración Pública es titular de un servicio público, puede prestarlo:

Bajo gestión directa: la Administración Pública, sin recurrir a empresas privadas, asume la regulación, la producción y la financiación del servicio. Puede hacerlo a través de un simple órgano o unidad especializada o a través de un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil de titularidad pública.
Bajo gestión indirecta: la prestación del servicio la realiza una empresa privada (normalmente, el denominado concesionario de servicios públicos), aunque la titularidad le sigue correspondiendo a la Administración Pública. Veremos cómo se regula esta relación en la Ley de Contratos del Sector Público (que será la última lección).

VI.-OTROS POSIBLES TEMAS PARA PROFUNDIZAR.

1.-Las modalidades de la gestión directa: la propia estructura ordinaria de la Administración titular del servicio, un órgano especial, un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil de titularidad pública.

2.-La gestión indirecta: modalidades y situación jurídica del gestor indirecto. Duración y causas de extinción. La noción de rescate.

3.-Breve ampliación y recapitulación sobre las obligaciones de servicio público.

4.-“Aportación a la noción de gestión indirecta a través de sociedad de economía mixta”.

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Bitácora del curso: las obligaciones de servicio público.

16 de abril de 20215 de octubre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO. UN APUNTE ÚTIL.

1.-El concepto de servicio público entra normalmente en juego cuando nos situamos en el campo de los servicios económicos de interés general. Es decir, nos hallamos ante servicios públicos que se han ido liberalizando bajo distintas fórmulas y en diversos grados. Por ejemplo, los transportes aéreo y ferroviario, los servicios funerarios, el correo postal, las telecomunicaciones, la energía, etc. En todos ellos, el Estado retiene una potestad de regulación que incluye diversos aspectos:

–Protección a los usuarios, con un importante poder de inspección y sanción a los operadores (un punto, en ocasiones, relacionado con la normativa de defensa de la competencia).

-Establecimiento de precios máximos o aprobación de la propuesta de precios presentada por los operadores. Es lo que se denomina potestad tarifaria.

-Estipulación imperativa de estándares básicos de calidad o seguridad.

-Imposición de obligaciones de servicio público. Veremos esto último de inmediato.

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2.-Las obligaciones de servicio público recaen, en virtud de la norma, sobre los operadores del sector. Entre los diversos ejemplos, cabe citar:

-La creación y el mantenimiento de infraestructuras (por ejemplo, una red de repetidores de señales) o de un suministro de reserva (por ejemplo, un determinado volumen de ataúdes disponible para el caso de calamidad pública, en el caso del sector de las funerarias).

-El ofrecimiento a los usuarios de prestaciones gratuitas, como ocurre con las llamadas de emergencia que el operador ha colocado en ese teléfono móvil que no paras de mirar.

-Los precios especiales para usuarios desfavorecidos.

-La prestación contínua del servicio en todas las franjas horarias.

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3.-A menudo, estas obligaciones son exigencias que se imponen a todos los operadores que prestan el servicio y que son, más bien, requisitos para obtener la autorización inicial. No obstante, en otros casos recaen sobre un solo operador, que carga con su coste. Por ejemplo, la asunción por el prestador dominante de la tarea de llevar a cabo el servicio en una zona sin atractivo económico (el supuesto tan citado de la telefonía móvil en Los Monegros). Esto último se hace para garantizar el denominado servicio universal.

Ahora bien, en el caso referido –y en otros- hay que indemnizar a ese prestador forzoso y singularizado. Para ello, la legislación prevé, según el sector, diversas soluciones:

-Una subvención pública (que debe estar admitida por el Derecho europeo del sector).

-La constitución por los operadores de un fondo común que se nutre de las prestaciones económicas forzosas que se aportan ex lege. Estas contribuciones se denominan “prestaciones patrimoniales” y no tienen el carácter de tributos.

Foto: Pok Rie. Pexels.com

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Protegido: Bitácora del curso.23 de marzo 2021.Concepto y tipología de los servicios públicos.

23 de marzo de 202123 de marzo de 2021 ~ Joan Amenós

Seminario sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunas notas desde el Derecho Administrativo (I).

15 de febrero de 201827 de febrero de 2018 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

A Blanca Vilà, catedrática de Derecho Internacional Privado, siempre volcada en la docencia, en el debate, en la vida ( y que fue mi profesora, que conste) .

… 1.- [Las presentes notas son un resumen de mi intervención en el seminario del Departamento de Derecho Público de la UAB, relativo a la reflexión sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea. Por mi parte, me centré en algunas líneas de fuerza del Derecho Administrativo].

… Buenas tardes. En primer lugar, deseo mostrar mi orgullo y también mi humildad por celebrar esta sesión acompañado de un público que ha de disfrutar de grandes éxitos en un futuro inmediato –me refiero a los doctorandos acogidos en nuestro Departamento- y, además, por unos ponentes que sobrepasan ampliamente la legitimidad que yo pueda tener para dar cuenta de las presentes nociones. En primer lugar, la Dra. Montserrat Pi, con quien, pese a su juventud, me une una larguísima amistad y que, desde luego, ocupa la cúspide de este pequeño claustro si tenemos en cuenta sus especializados conocimientos en Derecho Comunitario. En segundo lugar, saludo a mi personal consultor y maestro en la siempre interesante materia tributaria, el Dr. Fernández-Amor. Finalmente, el Dr. Eduardo Rojo –impulsor de este seminario- ha nombrado para esta sesión a un compañero –David Gutiérrez– con el cual me unen no sólo vínculos académicos, sino también una comunión personal más interesante que la aridez del conocimiento jurídico.

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2.-Antes de entrar en el complejo tema que me ha traído aquí, quizá convenga dar alguna pincelada sobre la finalidad última que guía esta jornada y que no es otra que el apoyo y escolta a los investigadores que ya están entregándose a sus primeros apuntes con fuego real. Nada tengo que añadir a las reglas metodológicas que otros profesores –e incluso los directores de tesis- les han comunicado ya.

…Pero sí deseo añadir un consejo que consiste en la necesidad de publicar cuanto antes. Quizá no un gran artículo –o sí, si se atreven-, pero posiblemente una reseña, una recensión, un comentario jurisprudencial o incluso un artículo en algún blog jurídico o revistilla de tres al cuarto. Ihering, en sus Bromas y veras de la jurisprudencia, recordaba la vieja institución romana de dejar sin publicar durante varios años las obras primerizas, para que los defectos propios del novel avergonzaran progresivamente el deseo de difusión. Es justo lo contrario de lo que hoy conviene hacer (otra cosa es que sea funcional o no, no lo sé). He oído decir que la aceleración de la producción investigadora ha llevado a que, en las carreras de ciencias, ya se admite que la tesis sea un compuesto de dos o tres buenos artículos previos.

…Por tanto, conviértanse ya en gacetilleros del Derecho y, al compás del gran edificio que van construyendo, hagan por ahí trabajos de albañilería en los que ya se vaya viendo su destreza con la escuadra y la paleta.

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…3.-El Derecho Administrativo continental, incluyendo al Derecho español evidentemente, se ha ido acercando al Common Law, en el sentido de ser cada día más jurisprudencial, cada día más pendiente de las resoluciones de los Tribunales. Por supuesto, de los Tribunales internos, mas no sólo de la solemne jurisprudencia en casación del Tribunal Supremo, sino de la muy relevante jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en la interpretación del Derecho de las Comunidades Autónomas e incluso, a nivel práctico, de la impactante y lógicamente desigual jurisprudencia menor de los Juzgados de lo contencioso-administrativo. Por otra parte, sería difícil dedicarse al Derecho Administrativo sin tener un ojo en la jurisprudencia de nuestro TC. Y, en fin, es lo normal que las lecciones de los manuales de Derecho Administrativo se vean salpimentadas con decisiones del TEDH y, especialmente, del TJUE, que es el que hoy nos convoca.

…No es sencillo, desde luego, mantener la mente clara ante este torbellino. Cada uno tiene sus trucos al respecto. El mío es la atención a la selección que el compañero FRANCISCO HERNÁNDEZ –profesor en La Laguna- lleva a cabo de un modo desinteresado y eficaz a través de un boletín interno de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Les sugiero que encuentren sus soluciones, quizás a través de la sección de una revista prestigiosa, de algún boletín digital o, los de Derecho laboral, a través del blog del profesor Rojo, que seguro que recoge los fallos más relevantes.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tras la última ampliación, bajo la Dirección de Dominique Perrault Architecture.Foto: Dominique Perrault Architecture.

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Las eléctricas que no querían ser pagafantas: anulación por el Tribunal Supremo del reparto de costes del “bono social” (y II).

11 de noviembre de 201611 de noviembre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-El R.D. 968/2014, de 21 de noviembre, desarrolla la previsión del art. 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico. En ambas normas se establece que el bono social será asumido por las matrices de grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

…Debemos recordar que España había optado ya antes, según nos informa muy pedagógicamente la propia sentencia, por dos sistemas de financiación del bono social (que fue establecido en España por el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social). El primero consistió en imponer su coste, como prestación patrimonial, a las empresas de generación de electricidad -Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, ya precitado-. Ahora bien, este Decreto-ley fue declarado inaplicable en varios de sus artículos por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012. Hubo ahí un momento de tensión –la ironía es facilona, lo reconozco- y, con una vocación transitoria, la Orden IET 843/2012, de 25 de abril, creyendo hacer honor al aniversario que celebraba, socializó íntegramente el bono social y lo trasladó al conjunto de los consumidores.

…La Ley del Sector Eléctrico de 2013 vuelve a la institución de la prestación patrimonial en sector regulado e impone el coste de la solidaridad con los colectivos vulnerables a las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que realicen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica y que tengan el carácter de grupos verticalmente integrados.

… Tanto en la Exposición de Motivos como en el articulado (donde, por cierto, hay que tener en cuenta, como relevante precedente, el R.D. Ley 9/2013) se justifica la exclusión de la carga a la actividad de transporte, que es una “actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad”.

…2.-Estamos, por tanto, ante una obligación de servicio público. De acuerdo con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, estas obligaciones deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables. Tanto la Ley del Sector Eléctrico como la normativa de desarrollo establecían el concreto procedimiento de reparto entre las empresas afectadas, jugando especialmente con los parámetros del número de suministros conectados a las redes y del número de clientes.

…Sin embargo, estas argumentaciones no convencieron al Tribunal Supremo, que ha estimado que no se justifica ni la exclusión de la actividad de transporte eléctrico ni la concentración del coste del bono social en las empresas que asumen el triángulo de la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica. No es, pues, una obligación de servicio público de carácter no discriminatorio.

…3.-A mi entender, lo más sustancioso de la sentencia es su voto particular, formulado por el magistrado BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT. Existe un argumento inicial que me parece relevante. Estima el magistrado que, en primer lugar, las directivas comunitarias aplicables son generosas en la asignación a los Estados de las fórmulas de protección de los consumidores vulnerables. En concreto, afirma el magistrado en su razonamiento segundo que “los Estados miembros gozan de un amplio margen de apreciación en la determinación de las obligaciones de servicio público que, en aras del interés económico general pueden imponerse a las empresas que operen en los mercados energéticos, debiendo conciliar, a tal efecto, los objetivos perseguidos por la Directiva aplicable, debiendo respetar los principios de certeza normativa, transparencia y no discriminación, así como el principio de proporcionalidad y ser controlables”.

En ese sentido, el sistema adoptado por la Ley del Sector Eléctrico es, desde el punto de vista procedimental, absolutamente claro en los parámetros y en el procedimiento de cómputo (con una relevante intervención dela Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Pero es también defendible en lo material, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (Sentencia de 17 de octubre de 2013, C-566/11) y, en palabras de BANDRÉS, los “grupos empresariales que simultanean las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica detentan una posición pivotal, que les permite obtener ventajas competitivas respecto de otros agentes que desarrollan su actividad empresarial en sólo uno de los sectores, y que, en consecuencia, tienen la capacidad económica y la competencia empresarial para asumir esa carga al operar en economías en escala, que les permite repercutir esa carga entre las principales actividades desarrolladas”.

… Es decir, un simple productor de energía eléctrica, por ejemplo, no está, de entrada, en la misma situación que un operador que disfruta de un lugar central en el servicio –produce, distribuye y comercializa- . Añade el voto particular que, en concreto, esta clase de operadores dispone de una posición de ventaja competitiva, incluso favorecida por la evolución histórica del sector y su proceso de liberalización.

…Ahora bien, quizá no se opine así y, en tal caso, el Magistrado sostiene que debería haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, parece evidente que estamos ante una “duda objetiva, clara y terminante” y que, sin embargo, la solemne resolución de inaplicar el Derecho Español (una norma con rango de Ley, por cierto) fue tomada sin ningún remilgo por el Tribunal Supremo.

…Es más, el togado discrepante apunta que el fallo de la Corte de Luxemburgo hubiera sido útil para otros órganos judiciales nacionales ya que, lógicamente, los Estados suelen buscar una fórmula para no hacer recaer en los Presupuestos Generales la solidaridad con la población desfavorecida. Por el contrario, se intenta que sean los operadores los que, en base a su propia ubicación en el servicio, asuman el coste, ya sea a través de prestaciones patrimoniales o bien mediante otras compensaciones.

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POSTDATA: por cierto, se precipitan en los últimos días los fallos del TS sobre la regulación española del bono social, aunque no parecen tener el carácter vertebral de la sentencia que hemos comentado. Véanse así, en concreto, las sentencias de la Sala del contencioso-Administrativo del TS, sección 3ª, números 4678/2016, de 25 de octubre de 2016 (Pon.: PERELLÓ DOMÈNECH) y 4683/2016, de 26 de octubre de 2016 (Pon.: BÁNDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT). Igualmente, Legaltoday ha publicado aquí un resumen de la sentencia que comentamos.

…En fin,En fin, se nos fue Leonard Cohen, gracias al cual habíamos redactado algún artículo muy estimado por los lectores de nuestro primer bloc. Take this waltz, master, this last waltz…

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Las eléctricas que no querían ser pagafantas: anulación por el Tribunal Supremo del reparto de costes del «bono social» (I).

10 de noviembre de 201611 de noviembre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Uno de los problemas más graves que ha de afrontar la sociedad española de manera urgente es la distribución de los costes de la maternidad. Con una natalidad ya bajo mínimos, habrá que decidir si serán las familias, las empresas o el Estado los que asuman los gastos de una situación vital que suponemos que es beneficiosa para el conjunto de la población (si no se considera así, entonces ya no hace falta el debate).

… Hablábamos de estos temas al final de la clase con los muchachos que estudian las tecnologías alimentarias y relacioné luego en mi fuero interno la discusión con una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 –Sala de lo Contencioso, Sección 3º, ponente CALVO ROJAS- en la que se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social de la factura eléctrica, recogido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Veámoslo con más calma.

…2.-El bono social es una obligación de servicio público que se impone a los operadores del sector eléctrico y que pretende evitar que el proceso de ajuste a la realidad de los precios de este suministro tenga un efecto devastador en los consumidores situados en los niveles inferiores de renta. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 estableció que:

… “…el bono social se concibe como un mecanismo de protección para los usuarios económicamente débiles integrantes de «colectivos vulnerables», en un momento en que se supone que la eliminación del déficit de tarifa y la necesidad de adaptarse cada vez de forma más completa a un mercado liberalizado de la electricidad va a implicar un mayor coste de ésta”.

… 3.-Pues bien, el citado art. 45 daba algunas pautas para la definición de los consumidores vulnerables. En concreto, se trataba de personas físicas que disfrutaban de la energía eléctrica en su vivienda habitual y en los que concurrían determinadas características sociales, de consumo y de poder adquisitivo. La clarificación última del concepto se remitía a un Decreto del Consejo de Ministros, que debía establecer un “umbral referenciado a un indicador de renta per cápita familiar”. Una vez incluida una persona en esta categoría, pasaba a beneficiarse de un precio reducido en relación a los criterios generales establecidos para la fijación de la factura.

…Sin embargo, determinadas empresas eléctricas impugnaron este régimen y, como vamos a ver mañana, lograron su anulación. Para los malpensados, ya advierto que no se oponían a la existencia de la institución del bono social, sino a la forma concreta adoptada para la distribución de su coste.

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Reflexiones sobre la sentencia de 9 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre los acuerdos relativos al establecimiento y prestación del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, con adjudicación de la gestión indirecta a una sociedad de economía mixta (y IV).

1 de julio de 20161 de julio de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Como ha estudiado brillantemente Manuel Guardia (de la Universidad Politécnica de Cataluña), la historia del suministro de agua en Barcelona y su área de influencia ha tenido en el último siglo y medio dos grandes actores. En primer lugar, la Sociedad General de Aguas de Barcelona, que se constituyó en 1881 con el fundamental apoyo financiero de la Societé Lyonnaise des Eaux. Es cierto que antes habían existido ya algunas compañías relevantes. Por ejemplo, en 1867 nació en Lieja la Compañía de Aguas de Barcelona, con capital belga y francés. No obstante, todas las sociedades preexistentes fueron incorporadas por la SGAB, que fue fundamental, por ejemplo, en la urbanización del Ensanche.

…Un avance espectacular de la citada compañía fue la construcción de la Torre de las Aguas del Tibidabo (en 1905) que permitiría, gracias a un sistema de elevaciones, el suministro de agua a cualquier punto de la ciudad de Barcelona, con independencia de su altura. Este edificio, también con un evidente interés artístico, fue igualmente confiado a Amargós.

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…2.-No obstante, el municipio de Barcelona era el titular de la mina de agua de Montcada, que alimentaba la Acequia Condal (Rec Comtal). Su agua era de superior calidad a la que distribuía SGAB, pero tuvo a menudo problemas de canalización, cantidad y distribución insuficientes. No obstante, es cierto que la estrategia del Ayuntamiento consistió en el intento de reforzarla y en adquirir o expropiar las instalaciones de SGAB, previa municipalización. El objetivo principal era controlar el precio del agua y evitar algunos defectos en el suministro.

…Justo antes de la primera guerra mundial, se tantea, en efecto, la posibilidad de municipalización. Sin embargo, el inicio de las hostilidades y un hecho fundamental lo impidieron. En concreto, una grave epidemia de tifus en 1914. Pese a algunas dudas iniciales, se achacó a la infección por filtraciones en las Aguas de Montcada. Sus fuentes fueron precintadas o esterilizadas y SGAB procedió a instalar fuentes provisionales.

…No obstante, valga el apunte al margen, lo cierto es que las enfermedades contagiosas eran frecuentes en aquella época e incluso impulsaron una evidente dispersión urbana de los que tenían la suerte de poseer una casa en las afueras y pasar allí al menos una parte del año. En este sentido, los bosques y montañas de Montcada –hoy ya dentro del área metropolitana- fueron un lugar privilegiado para instalar las “colonias” y torres de las clases privilegiadas de Barcelona. Así lo recoge el ilustre crítico literario Juan Ramón Masoliver ( en el precioso artículo “De quan Montcada fou peonera”, traducido al castellano por Jesús Alegría):

“Sin embargo, para mí lo más positivo de aquella institución de la “colonia” hay que buscarlo en el contacto íntimo que se establecía con el mundo rural (entonces aún había payeses, leñadores, carreteros y carboneros). Para los chicos de piso que éramos nosotros suponía el descubrimiento de una libertad auténtica y gratificante, la maravilla de potenciar al máximo los sentidos y la intuición, de aprender –con nuestros compañeros de juegos y aventura- el catalán, un catalán bastante más moldeable, flexible y rico que el de los condiscípulos en Can Culapi (cuando no nos vigilaban los padres). Un conocimiento del país y del talante de su gente, que más que en los meses de verano, nos vino de las estancias en fechas de Todos los Santos cuando el rigor climático (incluso el político), invita a la vida comunal. Y sobre todo cuando la terrible gripe de 1918, con las escuelas cerradas buena parte del otoño, y de nuevo el mes de marzo siguiente”.

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…3.-Ya antes de la guerra civil, el consumo de agua empieza aumentar de forma sostenida y SGAB se consolida. En gran medida, esta compañía va a protagonizar la generalización del sistema de circulación contínua de agua y el cierre progresivo de los pozos de agua limpia junto a las fosas de letrinas o excretas. Sin embargo, en la posguerra, una racha de restricciones y mal servicio fuerza el replanteamiento del problema del agua en Barcelona. Véase al respecto un fragmento del editorial de La Vanguardia de 29 de mayo de 1953, que casi podrían firmar los grupos municipales ahora dominantes:

…“Y el problema es urgente, repetimos, y no este gobernador y este alcalde, sino los que les sucedan, tendrán que pechar con las consecuencias terribles, acrecidas cada día mientras se van desvaneciendo, como acabamos de decir, las respectivas responsabilidades por este desastre urbanístico que es el que Barcelona, acaso la primera ciudad hoy del Mediterráneo y una de las más importantes de Europa, tenga sin resolver un problema que no es tampoco la cuadratura del círculo. ¡Áh!; pero hay que ir a fondo contra intereses privados que serían respetables si no se opusieran al interés público. Hay que descuajar todo un sentido financiero de un servicio público que en Barcelona se halla a merced de las bolsas y de las cotizaciones, sin que pese para nada en su estimación la necesidad primaria del vecindario a beber, a lavarse y a lavar. Respetabilísimas todas las Empresas que persigan un lucro lícito para el capital invertido. Nadie nos aventajará en el sentido reverencial hacia ese derecho de propiedad y de justa especulación. Pero, ¡cuidado!, porque en Barcelona se viene involucrando inveteradamente el respeto a la financiación de un servicio público o industria, con el más absoluto desprecio a la ciudad y a la higiene del vecindario. Y esto no puede continuar. Porque esto es una vergüenza para Barcelona abocada constantemente, no ya a la escasez de agua, sino a la explosión de una epidemia promovida por la falta y la mala calidad del preciado líquido.”

…Y concluye que “El capital que se ha empleado en semejante explotación [del suministro del agua] está, en este caso, más obligado que nunca a saber sacrificarse”.

…En el ejemplar periodístico citado se da cuenta de las gestiones realizadas al respecto por el Alcalde Simarro y por el gobernador Acedo Colunga (que aún tuvieron tiempo de asistir al “Día de Cataluña” en la Feria Internacional del Campo, bajo la presencia de doña Carmen Polo de Franco y su hija). Alguna influencia tuvieron las conversaciones porque el 24 de junio del mismo año –1953– una Orden del Ministerio de Obras Públicas otorgó a SGAB la concesión para el aprovechamiento de 2200 litros por segundo del río Llobregat.

…Ahora, se vuelve a hablar –sobre todo, a partir de esta sentencia- de reintentar la municipalización del servicio de agua y de la asunción –aunque no se sabe cómo- de las instalaciones y red de SGAB. El problema, no obstante, es ver quién y de qué forma le pone el cascabel al gato (bueno, si es que es necesario apalear al morrongo de las siete vidas).

Maquinaria original de la Central Cornellà.

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Reflexiones sobre la sentencia de 9 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre los acuerdos relativos al establecimiento y prestación del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, con adjudicación de la gestión indirecta a una sociedad de economía mixta (III).

30 de junio de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-SGAB pretendía aportar a la sociedad de economía mixta algunos elementos cuya valoración y justificación son rechazadas por el Tribunal. En concreto, una relevante estación de tratamiento y depuración de aguas (la ETAP de Sant Joan Despí). Esta instalación es de titularidad de SGAB en virtud del título de 1953 y se usa “para el abastecimiento de agua en alta o aducción, que, como es sabido, incluye la captación, el alumbramiento y el embalse de los recursos hídricos, el tratamiento de la potabilización, el transporte por arterias y el almacenamiento en depósitos reguladores de cabecera de los núcleos de población”. Pues bien, estas operaciones, según la sentencia, quedan fuera del servicio público de suministro en baja que ahora desea gestionar el Área Metropolitana de Barcelona.

… Tampoco puede entregar SGAB a la nueva sociedad de economía mixta un título concesional relativo a la distribución en baja, ya que no existe. Dicha entidad no tiene en su patrimonio ningún título concesional firme y, por tanto, no puede ser mesurado de cara a la constitución de la indicada sociedad. En realidad, el Tribunal impone una global anulación de los criterios de cómputo tenidos en cuenta para instituir de manera justa el ente de economía mixta.

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… 2.-Es muy interesante el voto particular, formulado por el experimentado magistrado Alberto Andrés PEREIRA. En su argumentación, se afirma que la concesión demanial que fue otorgada a SGAB ya llevaba implícita la distribución domiciliaria del agua, de acuerdo con la Ley de Aguas de 1879. Es cierto que el servicio de suministro en baja no fue nunca municipalizado –no hubo publicatio– y, por tanto, SGAB se limitaba a prestar una actividad privada sujeta a intervención administrativa.

… Añade, además, que sí se dan razones técnicas que impiden la licitación. En primer lugar, el hecho de que no se sabe de qué forma puede prestarse el servicio de abastecimiento domiciliario sin contar con los caudales que controla –legalmente- la SGAB. En segundo lugar el hecho de la presencia de una amplísima red de su titularidad. No parece adecuado ir a un sistema de doble red.

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… 3.- Ahora bien, advierte el magistrado discrepante, de la sentencia parece deducirse que la apertura a la competencia –impulsada como filosofía general por el Derecho comunitario- podría llevarse a cabo con la expropiación previa de los derechos de SGAB (sus caudales de agua obtenidos bajo concesión y sus redes de distribución). Sin embargo, “no existe ningún indicio de que la expropiación fuera asumible económicamente”. En realidad, esta china en el zapato –que es un enorme pedrusco- ya se ha revelado en otros momentos de la historia, como veremos mañana ya de forma concluyente.

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Reflexiones sobre la sentencia de 9 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre los acuerdos relativos al establecimiento y prestación del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, con adjudicación de la gestión indirecta a una sociedad de economía mixta (II).

29 de junio de 201629 de junio de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Una de las tesis centrales de la sentencia es que la concesión de 1953 –con sus posteriores ampliaciones de caudal y su duración de 99 años- sólo legitima el aprovechamiento hidráulico, pero no el suministro domiciliario (que hoy suele denominarse “abastecimiento en baja”). Este último ya era de competencia municipal desde 1950 y luego pasó a ser de la entidad metropolitana. Ahora bien, las corporaciones locales competentes no procedieron a la publicatio del servicio ni otorgaron jamás ninguna concesión (aunque es verdad que, en las últimas décadas, hubo varios documentos preparatorios en ese sentido).

……El Tribunal considera que SGAB es un concesionario tácito del suministro y que el título que se le otorgó en 1953 tenía un carácter “provisorio”. Esto es, sujeto a un futuro ejercicio de la competencia local. El Estado le adjudicó esa posición, según se dice, como medida práctica complementaria a la concesión del aprovechamiento de aguas superficiales (donde la competencia estatal sí estaba fuera de toda duda y de transitoriedad). Como vemos, pues, la sentencia viene a proclamar que la evolución normativa ha diluido la “equivalencia concesionario-distribuidor de la que partía la legislación decimonónica”.

Chimenea anexa al edificio de Amargós y absolutamente necesaria para la maquinaria originaria de vapor.

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…2.-Los acuerdos impugnados del año 2012 establecían el servicio metropolitano de ciclo integral del agua, así como su “gestión mediante sociedad de capital mixto, bajo la modalidad de convenio con sociedad existente”. Para la creación de la nueva sociedad mixta, SGAB aportaba su título demanial de aprovechamiento de aguas y su estatus como abastecedor en baja (a los hogares). Ahora bien, ya hemos dicho que el Tribunal considera que esa posición es débil jurídicamente y la califica como “título limitado”, un discreto “concesionario tácito”.

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…3.-Aunque antes del 2012 no puede hablarse estrictamente de municipalización o metropolitanización del servicio, lo cierto es que el ente metropolitano (y supongo que previamente el Ayuntamiento de Barcelona) ejercieron con normalidad las competencias reglamentaria, tarifaria y de policía propias del titular del servicio. Por otra parte, SGAB fue operando como un auténtico y consolidado concesionario del suministro domiciliario (“en baja”), ya que ha llegado a construir, como dijimos, más de 500 km. de conducciones (la cifra, por cierto, me parece un poco baja, teniendo en cuenta los parámetros que operan en el área metropolitana, aunque es probable que se ciña sólo a un determinado tipo de tuberías).

…En estas condiciones, no parece descabellada la idea del Área Metropolitana de Barcelona de justificar la excepción de licitación en el momento de instaurar el nuevo servicio de ciclo integral del agua y determinar su fórmula de gestión. Sin embargo, como veremos mañana, esto no convenció al Tribunal.

Las espectaculares turbinas (que todavía se ponen esporádicamente en funcionamiento con objetivos pedagógicos y culturales).

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Reflexiones sobre la sentencia de 9 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre los acuerdos relativos al establecimiento y prestación del servicio metropolitano del ciclo integral del agua, con adjudicación de la gestión indirecta a una sociedad de economía mixta (I).

28 de junio de 201624 de octubre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Cornellà de Llobregat (en la provincia de Barcelona) dispone de una interesantísimo “Museo Agbar de las Aguas”que es, parcialmente, una industria en funcionamiento, ya que sus instalaciones siguen cumpliendo funciones de extracción y distribución de agua. Destaca, en el conjunto, sin duda, el magnífico edificio modernista de José Amargós i Samaranch, a la vez equilibrado, funcional y elegante (véanse las dos primeras fotos). Según parece, hubo en Amargós una deliberada voluntad artística, que fue premiada con el diploma que le otorgó en 1909 el Ayuntamiento de Cornellà, en el marco de un programa de varias Corporaciones locales y asociaciones catalanas para condecorar las construcciones cuya creatividad iba más allá de lo estrictamente funcional.

… El Museo ocupa parte del conjunto de la “Central Cornellà”, que fue una planta inaugurada en el año 1909 para extraer el caudal del acuífero del valle bajo del río Llobregat. Se trataba de una instalación fundamental para una Barcelona en expansión.

… El edificio al cual nos hemos referido acogía la maquinaria de vapor que impulsaba las bombas del pozo de extracción –denominado Fives-Lille– y, también, las grandes bombas de impulsión para llevar el agua a la ciudad. Posteriormente, el vapor sería sustituido por máquinas eléctricas.

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…

… 2.-La elemental explicación previa es, desde una cierta perspectiva, uno de los elementos más discutidos en la sentencia que hoy comentamos. En concreto, la Sociedad General de Aguas de Barcelona (SGAB) se había encargado del abastecimiento de la ciudad de Barcelona desde los primeros años del siglo XX (e incluso antes), principalmente con los recursos hidráulicos procedentes de aguas subterráneas. En el año 1953 se produce un cambio fundamental en su status, ya que el Ministerio de Obras Públicas le otorga una concesión de 2.200 litros por segundo del caudal del río Llobregat, durante 99 años. La concesión gozará de posteriores ampliaciones del volumen hídrico. Según concreta la sentencia, este aprovechamiento tenía como destino el abastecimiento de Barcelona y diversas poblaciones del cinturón urbano (cuya lista se fue ampliando).

…En el marco de la citada concesión, la SGAB realizó varias obras, entre las que destaca la Estación de Tratamiento de Agua Potable (ETAP) de Sant Joan Despí. En consecuencia, el titular de la mayoría del caudal obtenido para el posterior suministro a los hogares es hoy SGAB, gracias a los aprovechamientos obtenidos en concesión bajo la vigencia de la Ley de Aguas de 1879 (aunque es cierto que existen pozos e instalaciones complementarios). Además –y esto es un dato relevante- la red de abastecimiento a los municipios es de titularidad privada de SGAB (unos 500 km. de conducciones).

… 3.-La ley de régimen local de 1950 impuso una alteración relevante en el esquema que hemos descrito. En concreto, “fragmentó la competencia” en dos niveles:

… -La concesión demanial de aprovechamiento de aguas superficiales seguía siendo competencia del Estado.

… -El municipio ostentaba la competencia sobre el abastecimiento domiciliario como servicio mínimo obligatorio.

Pou per a l'extracció d'aigües subterrànies del Llobregat, situat al lloc indicat a la fotografia anterior (Cornellà de Llobregat). És de fabricació francesa, de principis del segle XX i amb una curiosa influència de l'Art Déco. — Pozo para la extracción de aguas subterráneas denominado «Fives-Lille», situado en el Museo Agbar de las Aguas de Cornellà de Llobregat. Es de fabricación francesa, de principios del siglo XX y con una curiosa influencia del «Art-Déco».

Sentencia de 9 de marzo de 2016.

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