Sábados exclusivos. El enigma «x» me persigue (y II).

8 de octubre de 202210 de febrero de 2023 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

1.-El artículo que dejamos anunciado en nuestro primer acercamiento -“Miradas efractivas, ojos refractivos, y sujetxs inclinadxs. Genealogías de la (re)visión feminista-lésbica-queer”- está firmado por Meri Torras Francés y apareció en el número 27 de la revista 452ºF. Revista de Teoría de la Literatura y Literatura comparada. Se trata de una publicación conjunta de la Universidad de Barcelona y de la Asociación Cultural 452ºF.Tiene proceso de revisión por pares y está incluida en diversos índices de calidad de revistas universitarias.

El uso de la “x” para el género no marcado se ha visto acompañado últimamente por otros intentos cómicos como el del uso de @. Hace unos días, por cierto, recibí una carta de la editorial Tecnos con este extraño encabezamiento: “Estimad@ docente”. Espero que este magnífico sello no empiece ahora a manipular sus libros con arrobas de harina de estos costales.

Pero vayamos ya al texto que hemos citado. No voy a entrar en su contenido, porque no me compete. La tesis, de entrada, es sugerente y trata de examinar la mirada femenina en la literatura –inclinada, borrosa, desorientada, problemática- en comparación con la mirada masculina –hegemónica, unidireccional, canónica-. Aparecen en el texto, por cierto, dos escritoras que admiro –Montserrat Roig y Maria Mercè Marçal– que, aunque fallecieron antes de esta moda, intuyo que no seguirían los caprichos “inclusivistas”. Desde luego, no imagino una sextina de Marçal con la exigencia de desdoblar o de cambiar “asesino” por “persona asesina” (como en alguno de sus versos más famosos).

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2.-Pero vayamos ya a la incógnita que nos ha traído aquí. Según deduzco –como ya dije antes- se trata de cambiar, en el género no marcado, la “o” por la “x”. Así, por ejemplo, se habla de “lxs sujetxs”, “aquellxs”, “sujetxs a ellas”, “borradxs”, “invisibilizadxs o menospreciadxs”,”lxs escritorxs minoritarixs”. Ello origina alguna duda aislada. Por ejemplo, cuando dice que “[…]es la única forma de existir, mediante la autodenominación en pro de un discurso que les [sic] materialice, para aquellxs que no son miradxs o son, directamente, borradxs, invisibilizadxs…”. Teniendo en cuenta la fuerte opción por alterar incluso el discreto “aquellxs”, debería haber escrito “lxs” y no “les” (aunque ahora que lo pienso quizá no, porque simplemente se trataría de condenar la letra “o”…, ufff, qué lío).

También tengo reparos con la frase “[…]lo uso para poner de manifiesto que este proceso de devenir sujeto [sic] nos inclina porque […]”. En efecto, a diferencia de lo que ocurre justo en el mismo título –“sujetxs inclinadxs”-, aquí la “x” desaparece por arte de magia y en la misma palabra.

En fin, es lo que pasa con las neolenguas, que uno sabe dónde empiezan –o eso cree- y ya no sabe por dónde acaban.

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3.-La autora es honesta con las traducciones y las transcripciones de otros autores y respeta la grafía tradicional para el género no marcado. Es decir, la “x” sólo luce cuando habla Meri Torras. Esto me lleva a un punto crucial: ¿admitirían los ocultos pares el artículo si, en vez de “x”, hubiera usado “@”? ¿Y por qué no “m”, con esas dos montañitas que miran a cada uno de los sexos? ¿Y por qué no “z”, con su transversalidad de espadachín?

El tema se complica si nos preguntamos cómo se pronuncia el invento. Tenemos tres opciones:

a) Escribimos “x” pero decido, como Juan Palomo, que se vocaliza “como antes”. Es decir, “su-je-tos” para “sujetxs”, “bo-rra-dos” para “borradxs”, etc. Para este viaje no hacían falta alforjas (y tampoco se ha escrito eso, está clarísimo).

b) Pues pronunciamos “x” tal como hemos escrito y que arda Troya. No va a ser fácil. Pruébenlo ante el espejo: “su-je-txxxxs”, “bo-rra-dxxxs”, etc. Ya les aviso que quizá no le entienden.

c) Me vengo arriba y me saco de la manga una pronunciación. Imaginemos un discurso en el que cito el artículo y empiezo a hablar de “sujetfus” o de “sujetchus” . Es posible que no le comprendan, pero se van a reir.

Cualquiera de las tres salidas es absurda. Evidentemente, señoras y señores, el lenguaje es una fuente permanente de creación de palabras y soluciones. Es más: el avance tecnológico o la presión del inglés, por ejemplo, nos sitúan ante vacilaciones diarias. Pero estamos hablando de revistas universitarias y de revisión por pares. Desde luego, no titularíamos un artículo de medicina refiriéndonos alegremente a la “hepatitix vírica” (para indicar, por ejemplo, que tiende a impactar en iguales porcentajes en ambos sexos). Luego nos quejamos de la decadencia y el descrédito de las ciencias sociales y de las humanidades (quizá nos lo estamos ganando a pulso). Y es así, queridox amigox, como una interesante reflexión acaba resbalando por la pendiente frívola del selfi académico.

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Diarios dispersos. Bartleby es tomista.

5 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Comento con Bartleby la infinidad de debates que últimamente oigo sobre la adecuada organización económica. Nos dicen, nada más y nada menos, que estamos en transición hacia un novísimo modelo que llenará de sentido nuestras vidas. En la academia, en la prensa, en las redes o en las bares se habla constantemente de justicia tributaria (hasta la última gota), de la nueva “economía dirigida” (subvencionada y engrasada), de la colaboración público-privada con selección imparcial de los elegidos…Bartleby me mira con melancolía y piensa en la causa primera aristotélica, en la ilusión y el dinamismo del que levanta la puerta enrollada cada mañana mientras suenan en una antigua radio debates sobre la justicia tributaria, la colaboración público-privada, la economía dirigida,…

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Notas docentes. Esquemas y articulado en materia de sanciones administrativas.

4 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Tema 2: la potestad sancionadora de la Administración.

1.-Ya dijimos que en esta lección examinamos la regulación de las infracciones administrativas y del castigo que se dispone en caso de que se realicen. Este castigo es impuesto por la Administración Pública (no por la autoridad judicial). El tema suele descomponerse en dos partes. Por un lado, las nociones sustanciales de potestad sancionadora y de infracción y sanción. Por otro, el análisis del procedimiento sancionador.	Punición administrativa
Atención: debemos tener en cuenta que la sanción no es propiamente un medio de la actividad administrativa de limitación o de intervención, como lo eran las licencias o las órdenes de la Administración. Tiene, pues, un tratamiento conceptual y doctrinal autónomo y observaremos que nos aparece en otras lecciones. Por ejemplo, sanciones disciplinarias a los funcionarios públicos, sanciones a los usuarios de un servicio público, sanciones administrativas por incumplimiento de las reglas y finalidades impuestas a un sujeto subvencionado, sanciones por daños causados al dominio público, etc. Ahora bien, cuando no se trata de sanciones de autoprotección (función pública, dominio público, servicio público, sanciones tributarias…), podemos decir que nos hallamos –desde el punto de vista politológico- en el marco de la Administración disciplinaria (del orden social). Por ese camino, sí habría una conexión entre la actividad de intervención y sus medios y la potestad sancionadora.	Administración Pública y disciplina del orden social
2.-Estamos ante un tema importante. Observad el extraordinario aumento de la potestad sancionadora administrativa en todos los sectores. Y esto se combina, por supuesto, con un espectacular incremento de su cuantía pecuniaria. Así, por ejemplo, la infracción definida como “incumplir la obligación del titular de viviendas vacías de comunicar a la Agencia de la Vivienda de Cataluña el número y la relación de viviendas desocupadas en Cataluña” puede ser castigada con una multa que oscila entre 9.001.- y 90.000. euros, según la Ley catalana 18/2007, del derecho a la vivienda..	Más sanciones y mayores cuantías.
3.-La CE se refiere en diversas ocasiones a las infracciones y sanciones administrativas. Así, por ejemplo, en el importante art. 25.1, según el cual “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en ese momento”.	*El traslado al orden administrativo del principio clásico nullum crimen, nulla poena sine lege previa, abstracta et stricta.*
4.-Además, nos recuerda en el art. 25.3 que “la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. En la práctica, la inmensa mayoría de las sanciones previstas por la legislación son las multas pecuniarias. No obstante, existen otras como, por ejemplo, la clausura de una industria tras una infracción de las normas ambientales., la mera amonestación,etc.	La relevancia de la multa.
5.-Además de lo previsto en las normas sectoriales, la legislación española ha estipulado una regulación general de las sanciones en dos leyes: –En primer lugar, en los arts. 25 y ss. de la Ley de régimen jurídico del sector público. Aparecen ahí unos “principios de la potestad sancionadora” que afectan especialmente a la configuración material y sustantiva de infracciones y sanciones. -En segundo lugar, en diversos preceptos de la Ley de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas se establecen aisladamente ciertas reglas relativas al procedimiento sancionador.	Atención: las leyes sectoriales suelen incorporar la concreción de lo previsto en la normativa general. Fundamentalmente, el cuadro de infracciones y sanciones.
6.-Vamos a empezar, pues, por las estipulaciones establecidas en los arts. 25 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. El art. 25 regula el principio de legalidad y el 25.1 establece la definición de este principio, con la admisión de ciertas especialidades para la Administración Local: “1.La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril”	Principio de legalidad. La peculiaridad de las Corporaciones Locales.
7.-Tradicionales problemas ha generado la aplicación de la normativa general que estamos comentando (más garantista) a determinados supuestos específicos. Así, la Ley opta por extender esta regulación general a la potestad disciplinaria, pero elude su aplicación cuando se trata de la legislación del ámbito contractual o de la legislación patrimonial (dominio público). Ello permitiría la reaparición, en este campo, de algunas de las modulaciones que proporcionaba la teoría de las relaciones especiales de sujeción. Así se deduce de los arts. 25.3 y 25.4: “3. Las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo. 4. Las disposiciones de este capítulo no serán de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes estén vinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sector público o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas.”	Mayor discrecionalidad administrativa en ciertos campos.
8.-El segundo principio que resalta la ley es el de irretroactividad, con la pertinente admisión de la retroactividad *in bonus* (art. 26): “Artículo 26. Irretroactividad. 1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. 2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.” ()* * 9.-El tercer principio regulado por la Ley es el de tipicidad. Nos interesa anotar tres cuestiones: -La previsión de especialidades para la Administración local. -La admisión de un campo de regulación propio del reglamento administrativo. -La prohibición de analogía. Veámoslo en los artículos 27.1, 27.3 y 27.4: “1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la Administración Local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves, graves y muy graves. […] 3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.” * 10.-El art. 28 regula diversos aspectos de la responsabilidad administrativa sancionatoria. Nos interesan especialmente los tres primeros apartados: “Artículo 28. Responsabilidad. 1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa. [] 2. Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles* con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. []* 3. Cuando el cumplimiento de una obligación establecida por una norma con rango de Ley corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. No obstante, cuando la sanción sea pecuniaria y sea posible se individualizará en la resolución en función del grado de participación de cada responsable.” * 11.-Nos toca ahora referirnos al principio de proporcionalidad, respecto al cual se establecen diversas reglas en el art. 29. Se trata de un tema importante, teniendo en cuenta que, habitualmente, los extensos umbrales para la imposición de sanciones otorgan a la Administración un amplio margen para la determinación de la cuantía: “1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. []* 2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La naturaleza de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa. 4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior. 5. Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. 6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.” * 12.-La Ley ha regulado de modo amplio en su art. 30 la prescripción de las infracciones y de las sanciones: “Artículo 30. Prescripción. 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. 3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor. En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.” * 13.-Finalmente, el art. 31.1 regula (de un modo muy restrictivo, por cierto), la regla del *non bis in ídem: “1. No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.” 14.-Vayamos ahora al estudio del procedimiento sancionador* Como ya hemos dicho, la Ley 39/2015, del procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, asumió la regulación del procedimiento sancionador y le asignó una ordenación muy discutible. Para empezar, entregó a la Ley 40/2015 (arts.25 a 31, que ya hemos comentado), relativa al régimen jurídico del sector público, la articulación de los principios de la potestad sancionadora. Jamás se supo por qué esta Ley, relativa al régimen jurídico y organizativo de las Administraciones Públicas, se dedicó a dichos menesteres. * 15.-Por lo que respecta ya estrictamente al procedimiento, el legislador optó por ir añadiendo fragmentos del proceso sancionador a la regulación general. Es fácil, por tanto, despistarse cuando uno intenta explicarse sistemáticamente las claves del rito de la punición administrativa. En consecuencia, expondremos brevemente algunas cuestiones que conviene no olvidar. En concreto, han de tenerse en cuenta los siguientes preceptos. En primer lugar, el art. 63, relativo a las “especialidades en el inicio de los procedimientos de naturaleza sancionadora” (respecto a las actuaciones previas y a las medidas provisionales, pueden verse los arts. 55 y 56 y, sobre la denuncia, el art. 62): “1. Los procedimientos de naturaleza sancionadora se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente y establecerán la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora*, que se encomendará a órganos distintos. Se considerará que un órgano es competente para iniciar el procedimiento cuando así lo determinen las normas reguladoras del mismo.* 2. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el oportuno procedimiento. 3. […] * 16.-Por lo que respecta al acuerdo de iniciación, hemos de decir que se regula en el art. 64, del cual seleccionamos lo siguiente: “1. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor del procedimiento, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante* cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean.* 2. El acuerdo de iniciación deberá contener al menos: a) Identificación* de la persona o personas presuntamente responsables.* b) Los hechos* que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.* c) Identificación del instructor* y, en su caso, Secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.* d) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el artículo 85. e) Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el artículo 56. f) Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. 3.[…]” * 17.-Respecto a los actos de instrucción, conviene echar un vistazo al art. 77.5 –prueba documental evacuada por funcionarios- por su importancia habitual para el procedimiento sancionador. * 18.-Art. 77.4:este precepto precisa que “los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto a los procedimientos sancionadores que substancien”. * 19.-El art. 85 regula la terminación de los procedimientos sancionadores en estos términos: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,* se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.* 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” * 20.-Dejando ya atrás la terminación anticipada del procedimiento sancionador (art. 85 de la Ley 39/2015, como hemos visto), hemos de examinar ahora la terminación del procedimiento por resolución, regida por los arts. 84 y 87 y ss. de la Ley 39/2015. * 21.-Respecto a la configuración general del acto resolutorio -que debe ser motivado-, es importante retener que “la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo”. 22.-El órgano instructor formulará propuesta de resolución una vez concluida la instrucción del procedimiento. Dos aspectos nos interesan en este trámite de propuesta: ………-Desde el punto de vista procesal: …………-a) Debe ser notificada a los interesados. …………-b) Debe indicar la puesta de manifiesto del expediente. …………-c) Debe indicar el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes. ……-Desde el punto de vista substancial se fijarán: ………..-a)-Los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica (que puede precisar la inexistencia de de infracción o responsabilidad). ……… -b)-La infracción cometida. ………-c)La persona o personas responsables. ………-d)La sanción que se proponga. ………-e)La valoración de las pruebas practicadas, especialmente las que constituyan los fundamentos básicos de la decisión. ………-f)Las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. * 23.-Finalmente, hemos de tener en cuenta las previsiones del art. 90, según el cual: “Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores. 1. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad. 2. […] 3. La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado. Cuando la resolución sea ejecutiva, se podrá suspender cautelarmente, si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa. Dicha suspensión cautelar finalizará cuando: a) Haya transcurrido el plazo legalmente previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso-administrativo. b) Habiendo el interesado interpuesto recurso contencioso-administrativo: 1.º No se haya solicitado en el mismo trámite la suspensión cautelar de la resolución impugnada. 2.º El órgano judicial se pronuncie sobre la suspensión cautelar solicitada, en los términos previstos en ella. 4.[…].”	La irretroactividad. Tipicidad. Puede añadirse la noción de taxatividad. Ordinariamente, personas físicas y jurídicas. La reposición. Importancia práctica de la regla de proporcionalidad. La proporcionalidad afecta a la norma y al acto decisorio

Sobre la calidad de la enseñanza, otra vez.

3 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Ha tenido una cierta difusión este artículo de Benito Arruñada. En algunos aspectos, generaliza en exceso y, en otros, es demasiado simple (quizá por la extensión). Ahora bien, aunque se ha hecho un gran esfuerzo (en algunos centros y docentes, extraordinario) por la mejora de los niveles académicos, no podemos negar que crece la fundada sospecha de decadencia cualitativa en los grados de primaria, secundaria y universitario. Este realidad –que, insisto, debe medirse seriamente antes de llegar a la temida conclusión- procuraría oscurecerse desde arriba con un pesado discurso doctrinal en torno a los valores de la educación y con un ampuloso envoltorio de instrumentos de “innovación docente”.

El gran engaño universitario

La universidad pública necesita una reconversión, no entregarle más recursos para que siga repartiendo títulos inútiles

Sábados exclusivos. El enigma «x» me perxigue (I)

1 de octubre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

(Fuente:aquí)

1.-Ya me imaginaba que esto de los cuidadores, que ha aparecido en nuestros últimos artículos bailando en diversas normas jurídicas, iba a dar mucho de sí. Leo en el diario El País de 12 de septiembre de 2022 un artículo de María Sosa relativo al proyecto artístico “Cuidadorxs invisibles”. La periodista se lía un poco (como nos pasaría a todos) y a veces habla de que se trata de “un taller para cuidadoras”, pero “dirigido a cuidadores no profesionales”, que “quienes cuidan también necesitan ser cuidados” y que “hay diferentes formas de cuidar y ser cuidado”. En otras ocasiones habla de que “el tiempo escasea para las cuidadoras”, lo cual en modo alguno produce extrañeza ya que, en efecto, indica que es una tarea llevada a cabo mayoritariamente por mujeres.

Estamos, por tanto, ante una situación de razonable perplejidad. No soy lingüista, pero es probable que la palabra –si no se manipula desde arriba- vaya evolucionando hacia el uso normal de “cuidadoras” en el lenguaje ordinario, con oscilaciones entre el genérico “cuidadores” y el extendido “cuidadoras” en el ámbito legal o técnico. Será, quizás, una situación similar a la de la palabra “enfermeras”. Es cierto que todo ello, según ciertas doctrinas, reforzaría malvadamente el estereotipo femenino del cuidado, pero veo difícil que el hablante consulte la obra de Judith Butler antes de empezar sus conversaciones.

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2.-Vayamos, pues, al programa que dio origen al artículo. Dispone de una web –Cuidadorxs invisibles– y, en la presentación, firmada por Marta Fernández Calvo, se nos dice que “es un proyecto artístico dirigido a cuidadorxs no profesionales”. A lo largo del texto, la autora se permite un único “lxs cuidadrxs” (sic), pero ella misma se contiene y opta por el fastidioso “personas destinatarias”, “personas participantes”, “personas cuidadoras”…

Iba a hincarle el diente a esta grafía misteriosa, pero lo dejé aparcado por varias razones. En primer lugar, porque algo había de juego artístico en el título y, bueno, ya se sabe, que si los creadores, que si lo abstracto…Además –y ahora hablo en serio- es poco todo lo que se haga en favor de estos seres inmensos que nos acompañarán un día, salvo que los dioses hayan preparado otro destino. Y, en fin, me daban ganas de abrazar a Marta Fernández Calvo por hablar llanamente en su descripción de “mis padres” (sin progenitores ni otras bobadas al uso).

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3.-Sin embargo, justamente como les pasa a los detectives cuando vuelven a casa cansados después de un día sin una pista que llevarse a la boca, la incógnita de la “x” llamó a mi puerta. Había caído en mis manos un artículo publicado en una revista universitaria con este intrigante título: “Miradas efractivas, ojos refractivos, y sujetxs inclinadxs. Genealogías de la (re)visión feminista-lésbica-queer”. Continuará.

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Sobre el Derecho presupuestario y la sentencia de los ERE

26 de septiembre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Aunque fue un auténtico esperpento la discusión en el Parlamento sobre una sentencia judicial y la aportación, incluso, de doctrina al respecto, debe reconocerse el interés del comentario del profesor QUINTERO OLIVARES. La sentencia podría reeditar uno de los problemas tradicionales en los planes de Derecho de los últimos lustros. Se trata de la reducción y práctico abandono del estudio del Derecho presupuestario. Remetido en el ya escaso tiempo concedido al Derecho financiero, vive una existencia casi fantasmal. El olvidado proceso del gasto.

La sentencia de los ERE y algunas perlas jurídicas no cultivadas.

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Sábados exclusivos. Cuidadores descuidados.

25 de septiembre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

(Fuente: aquí).

1.-No deja de maravillarme el nivel de artificialidad y fealdad que impregna ciertas normas jurídicas cuando se les impone la injustificada ortopedia de eso que llaman “lenguaje inclusivo”. El último ejemplar que ha llegado a mis manos es el Decreto vasco 102/2022, de 7 de septiembre, de ayudas a la contratación de personas trabajadoras para el cuidado de hijos e hijas menores de edad. Traduzco para los no iniciados: se trata de las ayudas para la contratación de cuidadores para hijos menores de edad (8 palabras contra 14 del Decreto, un ahorrillo que me vendrá muy bien en épocas de inflación).

Ciertamente, el término “cuidador” es todo un reto para los “inclusivistas”. El Decreto-ley 16/2022 para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar estuvo ahí vivo y, pese al churriguerismo “inclusivo” que chorrea en su articulado, optó en su disposición transitoria tercera por usar el término de toda la vida. No se complicó:

“ Las bonificaciones por la contratación de cuidadores en familias numerosas que se estuvieran aplicando el 1 de abril de 2023, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, mantendrán su vigencia hasta la fecha de efectos de la baja de los cuidadores…”

Sin embargo, la cruzada contra el masculino para el género no marcado (ese que tanto daño ha hecho a la humanidad) no puede ni debe soportar un término tan miserable. Algunos defienden que, ante una profesión con clara mayoría femenina (éste sería un buen caso), hay que forzar ya la máquina –antes de que lo haga el uso de los hablantes- y meter en la norma un rotundo “cuidadoras”. Como buenos ingenieros sociales que son, esta solución les excita sobremanera.

Sin embargo, tal mecanismo choca contra un difuso dogma de esta posmodernidad analfabeta: podría estigmatizar a las mujeres como únicos sujetos capaces de desarrollar tareas de cuidado. Reforzaría, pues, un patrón o estereotipo de género que ya existe.

Vamos a ver cómo sale del lío el Decreto vasco 102/2022. Pero antes avisaremos que la norma renuncia a la herramienta primigenia del “inclusivismo”, que consistía en el desdoblamiento ad nauseam. Esto es “cuidadores y cuidadoras”. Como a ellos también les cansa, han optado por “personas cuidadoras”.

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2.-En efecto, en el Decreto hay “personas” para todos los gustos: “personas trabajadoras”, “persona solicitante”, “persona empleadora”, “persona beneficiaria”, “persona empleada”,…Incluso aparece por ahí el incorrecto “persona miembro”. La borrachera llega hasta el kilométrico “la persona que ostente la dirección del órgano gestor” en el art. 14 (o sea, el director del órgano gestor) o se relame con la “persona miembro víctima de violencia de género” (¿tanto cuesta decir “víctima de violencia de género”?)

¡Qué cruz! Pero no canten victoria. Se ha mantenido un único desdoblamiento en el Decreto. Se trata de los pobrecillos hijos, que siempre aparecen como “la hija o el hijo”.

Ahora que lo pienso, cualquier día sueltan un “persona hijo”. No, no estoy exagerando. El Decreto ya emplea sistemáticamente “persona progenitora”. Como es sabido, ya no hay padres, ni siquiera padres y madres. ¡Qué digo! Ni siquiera progenitores (cosa que era a veces un tanto cursi). Ahora somos “personas progenitoras”. La obsesión por evitar un masculino genérico –el progenitor- les ha llevado a esta memez de la “persona progenitora”. Ya les dije, señoras y señores, que esto era una auténtica cruzada.

Y, para que vean que no voy desencaminado, en el art. 2 hablan de la “persona menor en régimen de tutela” (y así se evitan “el menor”). Insisto: el “persona hijo” está al caer” -o quizás elucubran con un “persona filial”, para que no aparezca el despreciable hijo-.

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3.-En el primer párrafo del primer apartado del artículo 2 tenemos que ayudarles, porque se ha producido una desigualdad inconstitucional que excluye a los adoptantes y a los tutores. Veámosla:

“1.- Las referencias relativas a las personas progenitoras se extenderán a las adoptantes, a las tutoras y a aquellas que tengan atribuida la guarda con fines de adopción o acogimiento permanente de personas menores, y al cónyuge o pareja de hecho que convive con la persona que ostente la guarda y custodia de la hija o del hijo.”

Ah, vale, hay que entender que quiere decir “personas adoptantes” y “personas tutoras” (y ahí ya entran ambos sexos, creo). Hay que seguirles el rollo. Una de las características de eso que llaman “lenguaje inclusivo” es la capacidad de crear textos que no respetan la equidad y que pueden dar más de un susto en manos de un abogado hábil. Por cierto, observen que en el precepto citado se les ha colado un masculino genérico como una catedral: “al cónyuge”. En la jerigonza inclusivista lo lógico sería –me supongo- hablar de “al cónyuge y a la cónyuge”.

Y es que, enlazando con lo anterior, lo cierto es que no es fácil derrotar al genio del lenguaje. En el artículo 12.3 refulgen como un sol “el beneficiario” y “el deudor”:

“3.- Si la ayuda ha sido concedida, no se efectuará pago alguno en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o sea deudor por resolución de procedencia de reintegro.”

Sorprendentemente, a lo largo de todo el Decreto se había optado por “persona beneficiaria”, pero Dios y el diablo habitan en los detalles. De hecho, otro magnífico “deudor” luce en el artículo 14.2. Palabras que se alzan como un humilde David y que vienen a demostrar la innecesariedad pedante de todo el adefesio lingüístico que hemos comentado.

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Notes docents. Qüestionari per a una sessió sobre municipi i cultura.

24 de septiembre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Indiqueu la vostra dedicació actual.
Heu tingut relació amb el món de la cultura, en un sentit ampli?
La cultura implica un cultiu, un esforç personal, però hi ha activitats de caràcter col·lectiu que s’hi relacionen: creació, conservació i …
Igualment, l’Administració Pública aborda la cultura amb les seves tres típiques activitats: limitació de l’exercici dels drets, foment i …
La creació és l’aspecte del món cultural menys intervingut per l’Administració, però pot haver-hi suports. Indica algun.
L’acció cultural de les Administracions se centra principalment en la … i en la difusió.
La primera justificació de l’acció cultural dels poders públics: centrar-se més en el camp de la … que en el de l’activitat.
El primer exemple de ministeri de cultura en sentit modern va existir a França –Ministère des Affaires Culturelles– i el seu primer titular fou …
Dins la noció d’infraestructura cultural, podem situar …
La cultura ha estat qualificada pel Dret europeu com a …
La cultura sol jugar un paper … respccte a altres polítiques públiques.
Les fórmules de cooperació interadministrativa són abundants en el camp de la cultura. Dins d’elles, podem citar…
Dins la normativa de règim local, apareix un servei mínim de caràcter cultural (per a poblacions superiors a 5000 habitants): …
Com que ja tenim internet, quin sentit té avui una biblioteca pública?
Coneixeu alguna “comissió de lectura pública”?
El programa anual d’ajuts a les biblioteques s’integra en el Pla … d’obres i serveis de Catalunya.
Quina és la llei on es concreten les competències municipals en matèria de gestió del patrimoni històrico-artístic?…
En general, la integració d’un bé dins del patrimoni històrico-artístic o cultural es basa en un … administrativa amb justificació … o ….Són dues les qualificacions rellevants: la declaració de bé d’interès cultural i el simple registre a un inventari de béns.
Els ajuntaments han de …immediatament a l’Administració de la Generalitat qualsevol situació de perill dels béns integrants del patrimoni cultural.
Els municipis històrico-artístics –prèviament declarats- han de crear un … d’estudi i proposta amb la presència d’ …qualificts i reconeguts.
La declaració de bé d’interès cultural correspon a …
La declaració de bé cultural d’interès local correspon a…
Què vol dir que la declaració de bé d’interès cultural “congela” i manté els valors del bé d’interès cultural?
Qui exerceix el dret de tempteig i retracte sobre els béns integrants del patrimoni cultural català?
L’autorització d’obres per als béns immobles d’interès nacional la farà el …
Les transformacions dels béns immobles d’interès nacional són possibles, però ham de salvaguardar-se els …
Els béns integrants del patrimoni cultural català estan exempts de l’…
És sempre competent el municipi per a exercir la potestat sancionadora en matèria de béns integrants del patrimoni cultural? Què ha de fer quan no és competent?
Les activitats de difusió cultural realitzades pel municipi poden tenir un preu públic inferior al cost efectiu del servei. Pot generar això una competència deslleial amb activitats similars del sector privat?
Les subvencions en matèria cultural s’inclouran en el pla estratègic de subvencions i s’atorgaran normalment en règim de … Existeix la possibilitat d’atorgament directe?
Indiqueu alguna problemàtica del turisme al vostre municipi.

El elixir antiparlamentario en el corpus del Derecho público.

21 de septiembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

(Fuente: aquí)

«El instante crítico del guardaagujas. A propósito del libro de Esteve Pardo: El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho Público en Europa«,

Historia Constitucional , 23 (2002).

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Se me fue la mano. Lo que iba a ser una rutinaria recensión se convirtió en una reflexión más larga sobre la crisis de las democracias liberales y el papel del Derecho. No fue mérito mío: me comporté como un enano a hombros del gigante. Me refiero al profesor Esteve Pardo y su libro (que ya está siendo traducido y ha logrado un inmediato éxito): El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho público en Europa (Marcial Pons).

El planteamiento era seductor: en los felices veinte de hace justamente un siglo y que pronto se arrugaron se condensan diversas propuestas y programas de una corriente antiparlamentaria que ha sido fundamental para entender la evolución del Derecho público (y, especialmente, del Derecho Administrativo). Por ejemplo, la construcción del control de constitucionalidad, que sólo puede entenderse desde una inicial desconfianza del Parlamento.

Un libro vale la pena si te golpea, como decía Kafka. Justamente eso me ocurrió e incluso me puse a pensar sobre el corporativismo (antiparlamentario por esencia) y su aparición en Argentina, un poco por el prurito de añadir un cuartillo a la profundización que el libro hace de la experiencia jurídico-política de cinco países (Alemania, Francia, Italia, Portugal y España), un poco además por la admiración hacia la cultura legal de esa nación hermana y otro poco, también, porque alguna relación se me viene a la cabeza mientras oigo por la radio que la bruja inflacionaria no vuelve a su cueva y nada parece augurar ni siquiera un inicio de felices veinte.

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Notas docentes. Esquemas de nuestro tema I: la actividad administrativa de limitación.

21 de septiembre de 20227 de diciembre de 2022 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 1.-

Tema 1.-La actividad administrativa de limitación.

Como ya dijimos al presentar la actividad administrativa de limitación, en este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. La actividad de limitación ha conocido un extraordinario aumento de su relevancia. Suele afirmarse que sólo la Administración Pública puede operar como instrumento capaz de organizar la respuesta social a los riesgos ambientales, financieros, energéticos, sanitarios o de seguridad que nos rodean. Y ello va a hacerlo, en gran parte, a través de mecanismos limitativos. Por ejemplo, es ya un reglamento administrativo el que concreta los automóviles que, por motivos de contaminación, pueden o no penetrar en una determinada ciudad. Por cierto, justamente el 21 de marzo del presente año el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Ordenanza Municipal sobre la Zona de Bajas Emisiones, del año 2019). Esta ordenanza municipal ha sido anulada. La Sala ha entendido que tiene diversas deficiencias en su elaboración, que faltan informes determinantes y que es excesivo el ámbito geográfico de aplicación y el tipo de vehículos excluidos^[1].

En efecto, son diversos los manuales que suelen señalar el objetivo final de las medidas de limitación y, además, lo sitúan en un sector. Por ejemplo, la protección del medio ambiente es una causa habilitante para la actuación limitativa en este sector. Lo mismo ocurre con la seguridad (seguridad alimentaria, en la circulación, en el transporte, etc.). Últimamente, la doctrina ha llamado la atención sobre el mantenimiento de la estabilidad y desarrollo económico, lo cual obligaba a regular con normas administrativas enteros sectores de la economía (bancos y seguros, energía, telecomunicaciones, etc.). La regulación, en este último caso, es tan intensa que se habla, como veremos luego, de supervisión administrativa. En el caso que vamos a ver de inmediato fue la salud pública la causa que legitimó –de acuerdo con las leyes- la promulgación de la norma administrativa.
Como ya sabéis, el RD 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma a causa de la epidemia de Covid-19. Fue la norma inicial –un Decreto y, por tanto, carácter reglamentario, aunque esto último es discutido- para posteriores reglas y decisiones de todos conocidas. Los arts. 7 y ss. del Decreto que comentamos imponen diversas limitaciones y restricciones en varios derechos y libertades. Señalemos algunas:
–-La circulación por las vías o espacios de uso público sólo fue posible bajo la cobertura de alguna de las causas enumeradas en el art. 7. Esto incluía tanto la circulación a pie como la circulación de vehículos particulares. Todo ello afectaba, evidentemente, a la libre circulación por el territorio nacional, reconocida por el art. 19 de la Constitución. Obsérvese que el art. 7.4 aún habilitaba para una medida futura más contundente, concretada en el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas.

––Suspensión de la actividad educativa presencial, de acuerdo con el art. 9 de la declaración y afectando, lógicamente, al ejercicio del derecho a la educación, regulado en el art. 27 CE.
—Suspensión de diversas actividades comerciales, culturales y recreativas, así como de hostelería y restauración (art. 10 de la declaración). Quedaba afectada, lógicamente, la libertad de empresa prevista en el art. 38 CE y ciertos aspectos del derecho al trabajo (art. 35.1 CE).

–Medidas de contención en relación con lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (art. 11). No se afectaba, ciertamente, a la libertad ideológica y religiosa, pero sí a la libre expresión del culto (art. 16.1 CE).
-Habilitación de medidas para asegurar el abastecimiento y medidas de intervención de industrias y establecimientos (sanitarios, farmacéuticos, etc.), de acuerdo con el art. 13. En este caso, la libertad de gestión ínsita en la libertad de empresa (art. 38 CE) quedaba intensamente limitada.
-Medidas muy contundentes en materia de transportes (art. 14). Por ejemplo, la limitación forzosa de oferta por parte de los prestadores, con la posibilidad incluso de introducir medidas adicionales para limitar la circulación de medios de transporte colectivo. En este caso, también se veía afectada la libertad de empresa de estos transportistas.
-Todos los medios de comunicación, públicos y privados, podían recibir la orden de insertar determinados mensajes, anuncios y comunicaciones por parte de la autoridad pública (art. 19). Se trataría de una ligera limitación del art. 20.1.d) de la Constitución, relativo a la comunicación libre de información.
Un buen listado de restricciones al ejercicio de derechos, ¿no es verdad?. Sin embargo, jurídicamente la cosa no acabó del todo bien, ya que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los apartados 1,3 y 5 del Real Decreto citado, a raíz del recurso formulado por el Grupo Parlamentario VOX. Consideró, ciertamente, que las constricciones extraordinarias a las libertades de circulación, residencia y reunión eran necesarias, idóneas y proporcionales (cumplían, pues, algunos de los principales parámetros de la actividad de limitación). Sin embargo, su intensidad era tan elevada que no podían ser cubiertos por un simple Decreto regulador del estado de alarma y que, en realidad, se estaba ante una auténtica suspensión de derechos (no una mera limitación, que es lo que propiamente estamos estudiando). Por tanto, hubiera sido más ajustada a Derecho la declaración del estado de excepción, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados.
Hemos puesto el ejemplo anterior porque es relevante y porque permite observar algunos de los debates jurídicos en torno a la idea de limitación del ejercicio de derechos.
Como podéis intuir, es fácil que en esta actividad se produzcan excesos ilegales y restricciones arbitrarias por parte de la Administración. Lo hemos visto al hablar del ejemplo del Covid-19 pero, en realidad, ya existe al respecto una amplia experiencia histórica y, ante ello, la jurisprudencia primero y la legislación después han configurado unos principios generales que rigen la actividad administrativa. En realidad, no hay aquí ningún misterio, sino una manifestación de ciertos principios generales del Derecho que, con el tiempo, han ido convirtiéndose en Derecho positivo.
El primer y evidente principio es el de legalidad. Es decir, los mecanismos de limitación que va a aplicar la Administración deben estar previstos y configurados en la legislación. En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual la Administración debe optar por la medida menos restrictiva para la libertad. El Tribunal Supremo (STS 18-2-92) se refiere también a evitar un determinado proceder cuando “resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado”. Por ejemplo, sería contrario a este principio la disolución de una pacífica reunión no comunicada haciendo uso de cargas policiales masivas y reiteradas. También se cita aquí habitualmente el principio de igualdad de trato. Evidentemente, si in municipio exige licencia de obras para los huertos que han construido sus cerramientos en una zona rural, también ha de exigirse al último huerto que acaba de roturarse y ponerse en funcionamiento. Podéis ver un magnífico ejemplo de la recepción legal de estos principios en el art. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, según el cual:
“La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

Además de los principios, es fundamental en este tema el análisis de los medios de la actividad de limitación. Ya conocemos su listado (a partir de la división elemental entre reglamentos y actos administrativos):

–Reglamentos.
–Licencias y autorizaciones; comunicación previa y declaración responsable; órdenes administrativas; inspecciones administrativas; Inscripción en registros públicos, homologación y certificación de productos, etc
-A ello debemos añadir la supervisión administrativa, que agrupa varios de estos medios en determinados supuestos y sobre unos mismos sujetos (por ejemplo, la supervisión sobre entidades financieras). También vamos a ver, como ya anticipé en clase, los nudge.

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Pues bien, vamos a analizar ahora mismo los reglamentos y, especialmente, los planes urbanísticos.
Sobre los reglamentos, me remito a lo que ya estudiasteis en el primer curso. Base recordar ahora que la potestad reglamentaria es uno de los ejemplos típicos de potestad discrecional de la Administración. Se concreta en el reglamento, que es una norma que desarrolla y complementa la ley (salvo en el caso, realmente extraño ya, de los denominados “reglamentos independientes”). En su texto se precisan a menudo limitaciones al ejercicio de los derechos atribuidos por las leyes. Por supuesto, el reglamento no puede contradecir las normas con rango de ley (ni la Constitución).
Contra el reglamento ilegal, el remedio ordinario es el recurso contencioso administrativo directo, ante la jurisdicción contenciosa, en el plazo de dos meses desde la publicación. Ahora bien, también cabe el recurso indirecto contra reglamentos. En este último caso se impugna un acto administrativo con el argumento de que es ilegal el reglamento que se está ejecutando.

Dentro de los reglamentos, aunque con muchas peculiaridades, hemos de referirnos a los planes de la Administración Pública. En principio, los planes son decisiones generales que, previo análisis de una situación, fijan objetivos en un período de tiempo y prevén para ello ciertos recursos y actuaciones.

En el siglo XX, la noción de plan público de obligatoriedad general fue una de las claves de los regímenes comunistas. En algunos Estados occidentales se optó, sin embargo, por una planificación meramente indicativa. En ella, se disponían diversos objetivos, acciones y estímulos, pero no tenía un carácter imperativo para los particulares. En España, precisamente, tuvieron gran relevancia en los años sesenta y setenta del siglo pasado los Planes de Desarrollo Económico y Social, impulsados bajo la inspiración y la acción del administrativista y ministro Laureano López Rodó. En esa línea, la Constitución aún recoge, en su art. 131.1, la posibilidad de que el Estado, mediante ley, pueda planificar la “actividad económica general”.

Actualmente, en el panorama organizativo de nuestra Administración, observamos infinidad de planes internos que intentan racionalizar la actividad administrativa. Por ejemplo, los planes de estudio que aplican las universidades. Sin embargo, ahora no nos interesa su análisis y, por el contrario, vamos a centrarnos en la planificación administrativa vinculante. Es decir, la que debe ser respetada por los particulares (que, por tanto, verán modulado el ejercicio de sus derechos).
De esto último hay varios ejemplos:

-Los planes de urbanismo y ordenación del territorio.
-Los planes de ordenación de los recursos naturales (que afectan a los titulares de parcelas y actividades situadas en espacios naturales).
-Los planes de regadíos.
-Los planes forestales (que deben ser respetados por los propietarios de los bosques). Estos planes indican, por ejemplo, qué especies pueden ser plantadas y cuál es el límite cuantitativo de la obtención de maderas u otros productos.
-Etc.

Los planes de urbanismo son los que aquí más nos preocupan, a causa de su incidencia en el ejercicio de los derechos de propiedad inmobiliaria y de libertad de empresa (el corazón de la economía, realmente). En efecto, una clase de esos planes –el Plan General Municipal de Ordenación (PGMO), a veces llamado Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM)- clasifica el suelo del municipio y determina la edificabilidad de las parcelas y los usos admisibles (uso de vivienda, uso comercial, uso industrial, etc.).

La clasificación del suelo implica una triple división. En efecto, en el término municipal se distingue entre:
–Suelo urbano: para entendernos, es el suelo ya consolidado por la edificación, el casco urbano. Se trata de inmuebles ya construidos y conectados a las redes de alcantarillado, suministro eléctrico, suministro de agua potable e iluminación. En síntesis, el planificador ha de recoger en el plan esa realidad y la idea predominante es que se mantenga lo construido (sin perjuicio de las operaciones de reforma del centro urbano y de la necesaria y constante rehabilitación).
–Suelo urbanizable (o de reserva urbana): se trata del espacio de nuevo crecimiento. Los propietarios ceden una parte de sus terrenos a la Administración pero el plan les atribuye el derecho de construir en sus inmuebles. Las opciones del plan pueden ser diversas (siempre que estén justificadas en la denominada “memoria del plan”). Así, puede optar por crear una ciudad densa y compacta o bien por un área residencial con casas unifamiliares separadas.
–Suelo no urbanizable (o rural): en este caso, se impide el desarrollo urbano. No va a existir una nueva ciudad. Sin embargo, caben diversas posibilidades legales, que van desde la prohibición de cualquier clase de edificación (por ejemplo, en las zonas máxima salvaguardia de los parques naturales) hasta la admisión de viviendas agrarias, establecimientos turísticos aislados (la típica casa de turismo rural, por ejemplo), instalaciones para ciertos servicios públicos (un embalse, por ejemplo), etc.

En la práctica, la concreción de esa clasificación se hace estableciendo zonas dentro de los diferentes tipos de suelo. Para cada zona, el planificador determina:
-Su edificabilidad (ya lo hemos visto).
-Los usos admisibles en los inmuebles y en las edificaciones: uso de vivienda, uso comercial, uso industrial, uso educativo, uso sanitario, etc.
Observad que hay zonas con varios usos compatibles (el centro de las grandes ciudades cercanas, por ejemplo). Sin embargo, en otros casos sólo se admiten un uno o dos usos. Por ejemplo, ciertos polígonos industriales de los alrededores, que sólo admiten uso industrial y ciertos usos comerciales. Si deseo instalar una factoría, deberé adquirir un terreno que admita ese uso industrial.

El PGMO al cual nos hemos referido es aprobado provisionalmente por el municipio y, definitivamente, por la Comunidad Autónoma, que fiscaliza el respeto a la legalidad y a los requerimientos de interés supralocal (trazado de autopistas, de líneas férreas, grandes espacios naturales, etc.).

Debe tenerse en cuenta que la competencia legislativa en materia urbanística corresponde a las Comunidades Autónomas, si bien existe una Ley que cubre diversos aspectos de competencia estatal (por ejemplo, los relativos al derecho de propiedad). Se trata del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. En Cataluña, ha de reseñarse el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

Veamos ahora los medios que ya no suponen el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que son resoluciones y actuaciones administrativas.Recordemos.
–Licencias y autorizaciones: de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD 1778/1994, de 5 de agosto), se define a estas últimas como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”.
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Conviene distinguir entre autorizaciones administrativas por razones de seguridad y las autorizaciones que se refieren al ejercicio de actividades económicas. Estas últimas se han visto afectadas por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los “servicios” en el mercado interior (comúnmente llamada “Directiva de Servicios”). Sus principios fueron incorporados a nuestro Derecho por la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y por otras normas. De acuerdo con ellas, la exigencia de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y sólo puede establecerse por un motivo imperioso de interés general. Ahora bien, respetando los principios de necesidad y proporcionalidad, la ley indica expressis verbis varios motivos que pueden justificar esa imposición de un control previo: seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección del patrimonio histórico-artístico, tutela de los consumidores, etc.
En definitiva, el legislador da prioridad a la articulación de controles que operen una vez se ha puesto en marcha la actividad. Se espera, así, dotar de agilidad al tráfico económico. Dentro de esta perspectiva, se quiere dar un mayor protagonismo a las declaraciones previas y a las comunicaciones responsables.
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–Declaración previa y comunicación responsable: ATENCIÓN, este punto será redactado por vosotros (recordad, no obstante, que la exposición de todo el tema se mueve entre cinco y diez minutos). Podéis consultar el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y cualquier manual (no olvidéis que también visteis este tema en una práctica).
–Órdenes administrativas: se trata de actos administrativos que imponen en un caso concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición de llevarla a cabo. Reciben diversos nombres, desde el más elemental de “orden” hasta otros como “requerimientos”, “medidas cautelares”, “medidas provisionales”, etc. Los ejemplos son abundantísimos: una orden a un determinado sujeto para que no ponga música a ciertas horas, la orden de disolución de una manifestación, la orden de clausura de una industria, etc. Cuando se trata de una orden de carácter singular, puede procederse, ante el incumplimiento, a la ejecución forzosa (en los ejemplos anteriores, se precintan el aparato o la industria o la policía inicia la carga).
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Por supuesto, la orden precisa una habilitación legal. Ahora bien, lo cierto es que suelen bastar habilitaciones legales amplias y cabe aceptar habilitaciones legales implícitas. La clave de la habilitación legal es la adecuada descripción del supuesto de hecho que justifica la emisión de la orden. Por ejemplo, en una manifestación se dictará la orden si se advierte un peligro efectivo para las personas o las cosas. La autoridad al mando de la fuerza pública, por cierto, debe verificar en el momento si se produce esa situación.
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–Inspección administrativa. El ejercicio de la potestad inspectora constituye hoy uno de los elementos fundamentales de la actividad de intervención administrativa. Baste pensar en la importancia de la inspección tributaria, de la inspección de trabajo, de la inspección sanitaria o de la inspección ambiental. Para el particular, constituyen una carga que ha de sufrir si está prevista por una norma con rango de Ley.
La inspección administrativa tiene como límite fundamental la intimidad de las personas. Faculta a la Administración para dictar las pertinentes órdenes de requerimiento de información y de examen de documentación, siempre dentro del respeto al principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta que los datos reclamados no deben anudarse a finalidades espurias (por ejemplo, conocer si el dueño del restaurante había invitado en su establecimiento a la mujer del inspector).
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La potestad inspectora plantea diversas cuestiones jurídicas. Por ejemplo, el tema de la inviolabilidad de domicilio. Ha de recordarse que, de acuerdo con la Constitución, la entrada en domicilio sólo es posible con consentimiento del interesado, con autorización judicial o en caso de flagrante delito (además del supuesto, precisado por el Tribunal Constitucional, del estado de necesidad, que es lo que ocurre cuando entran los bomberos acosados por el fuego). La protección otorgada al domicilio también se dispensa a los lugares cerrados cuya entrada depende del consentimiento del titular (por ejemplo, un almacén o una factoría). Ahora bien, si el particular no da aquí su consentimiento, se solicitará autorización judicial y se le sancionará (administrativamente) por obstrucción a la inspección. Obtenida la autorización, se procederá a ejecutar la entrada.
El acta levantada por los inspectores que tengan la condición de funcionario público constituye una prueba documental pública y, en base a ella, la Administración podrá tomar las resoluciones que estime pertinentes (por ejemplo, la Policía Local inspecciona una industria, se observa su carácter clandestino –falta de autorización- y el Alcalde procede a dictar una orden de cierre de la actividad).
–Suministro permanente de información: constituye otra herramienta en plena expansión. Se trata de la obligación impuesta por las leyes de facilitar a la Administración de manera periódica una serie de datos. Es la técnica habitual, por ejemplo, en el ámbito fiscal (las empresas y los particulares presentan las declaraciones tributarias en lapsos de tiempo cada vez más reducidos: declaraciones trimestrales de IVA, declaración anual de IRPF y declaraciones complementarias, etc.).
–Obligación de declarar un bien o una actividad en un registro administrativo (sin necesidad de autorización administrativa), acreditaciones y homologaciones administrativas, etc.
-A ello debemos añadir la supervisión administrativa. Opera sólo en determinados sectores (por ejemplo, entidades bancarias, aseguradoras, productoras de energía, centrales nucleares, etc.). En estos supuestos, denominados a menudo “sectores bajo supervisión”, se produce una acumulación de las herramientas de intervención. Así, por ejemplo, una entidad aseguradora se rige por diversos reglamentos administrativos (que regulan las diferentes parcelas de su actividad), ha de pedir licencia para iniciar su actuación e incluso permisos específicos para poner en marcha determinados contratos, en diversos supuestos ha de comunicar previamente a la Administración el inicio de algún nuevo campo de negocio, suministra permanentemente información a la Administración sobre su actividad económica y contable, es inspeccionada habitualmente, etc. El uso permanente de este abanico de técnicas sobre una actividad empresarial nos permite hablar de “actividad administrativa de supervisión”. Podéis dar un vistazo, para ver a qué me refiero, a “Posición de la Administración Pública en la reciente Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras “ (I), (II), y (III).
Nudge: podemos incluirlo perfectamente entre las técnicas de limitación administrativa, ya que no impone directamente una conducta, pero espera que ésta se lleve a cabo a través de un refuerzo positivo o de una sugerencia indirecta.
En Derecho español, los nudge o “empujoncitos” se han puesto de largo con el control de las vacunas recibidas por parte de camareros y restauradores. Obsérvese que el particular no va a ser sancionado si no se ha vacunado. Tampoco va a recibir un premio por haberlo hecho. Simplemente, se introduce una pequeña restricción en su marco de libertad de cara a conseguir que se inyecte los pinchazos preceptivos. El estudio de los nudge constituye una nueva frontera del Derecho Administrativo, si bien encubre a menudo técnicas ya tradicionales y conocidas (así, el restaurador que no exija el pasaporte covid podrá ser sancionado).
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^[1] Puede verse el texto de la Sentencia en “El TSJ de Cataluña anula la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Barcelona sobre la Zona de Bajas Emisiones”.