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Ending the single-family district isn’t so simple (Stephen R. Miller).

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Scattered metropolitan areas can become more compact in two ways. First, thanks to the advance of spontaneous processes of recentralization. This is what has happened in a large part of the low density residential estates that we knew in our childhood. But there is a second option, which is to approve mandatory public rules that favor or impose concentration.

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…2.-In the United States, however, the problem is complicated by the private agreements –covenants– that are applied in certain land developments or urban perimeters. It is an instrument that allows owners to control their environment. In our country, by the way, neighbors often manage to protect themselves through imperative Public Law regulations. For example, by ruling a pedestrian zone, a prohibition of truck traffic or a prohibition of nearby buildings that increase neighborhood density.

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…3.-We are going to divide this article into three parts and underline some aspects in bold.

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Ending the single-family district isn’t so simple

By Stephen R. Miller, January 2, 2019. STAR TRIBUNE.

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Ending the single-family district isn’t so simple

City zoning changes may aim to alter the picture, but private accords, in the form of restrictive covenants, could undercut such efforts.
By Stephen R. Miller
JANUARY 2, 2019 — 5:53PM

…1.-In December, Minneapolis became the first American city to decide to eliminate single-family residential districts by permitting triplexes in all the city’s residential zones.

Minneapolis is not alone in pursuing a change: Other cities — including Seattle and Portland — are contemplating more dense development in their single-family districts. Legislation in California has contemplated state pre-emption of local single-family zoning around train stations.

California also recently required the permitting of accessory dwelling units (i.e., “in-law” units) in most of the state’s single-family districts.

All these efforts are controversial, but perhaps inevitable: In Minneapolis, 60 percent of the city’s area was designated single-family residential. Many U.S. cities are similarly zoned. If cities want to address housing affordability, racial segregation or climate change in any meaningful way, the single-family district has got to give.

Receiving little attention, however, is the fact that changing the zoning does not ensure the end of the single-family district. Since the Industrial Revolution, this country has had two overlapping systems of land control: one public, implemented through zoning; and one private, implemented through the “restrictive covenant.”

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…2.-Until the Industrial Revolution, courts disfavored restrictive covenants. But rapidly increasing urbanism and industrialism needed a legal tool to control change. American courts responded by making restrictive covenants easier to use.

By the late 1860s, when Frederick Law Olmsted developed the Chicago suburb of Riverside, Ill., he utilized restrictive covenants to do work now typical of zoning, such as mandatory setbacks. By the early 20th century, whole cities — like Beverly Hills — and neighborhoods within cities — like Country Club in Kansas City, Mo. — were regulated solely by private restrictive covenants that, among their most controversial restrictions, forbade sale to African-Americans.

Racially restrictive covenants were made unenforceable by the Supreme Court’s 1948 decision in Shelley vs. Kraemer. But by then, the public system of zoning, which took off after it was held constitutional in the Supreme Court’s 1926 decision in Euclid vs. Ambler, provided a public alternative to the covenant.

A city could zone out multifamily housing and when mixed with federal mortgage policy that prevented minorities from getting mortgages for single-family homes, create de facto segregation.

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…3.-Now that Minneapolis and other cities are changing the public regulations, private regulation may well return in force.

Some 20 percent of Americans already live in a community governed by restrictive covenants, such as Covenants, Conditions and Restrictions (CC&Rs), where the most common requirement is retention of the single-family residential use. If Minneapolis does not address the private restrictive covenant, it may simply see neighborhoods record restrictive covenants to maintain the single-family nature of the neighborhood by private agreement when no longer mandated by public regulation.

Reformers have several options, all controversial. States with enabling statutes that govern “common interest communities” could prohibit enforcement of restrictive covenants that limit a lot to fewer than three units, or permit local governments to opt in to such a rule.

Local governments in states that permit “home rule” could do the same within their jurisdictions.

State constitutions could be amended to prohibit single-family districts [!!!], whether created by public regulation or private agreement.

State courts could also take a stand. In the 2018 case of Tarr vs. Timberwood Park Owners Association, the Texas Supreme Court interpreted the term “single-family residential” in CC&Rs to include the commercial use of homes through short-term rental platforms like Airbnb. Similar decisions favoring more intense use of single-family homes governed by restrictive covenants could become more common in state courts.

Finally, many common interest communities are created at the time of construction solely to permit developers of phased projects to keep control over the community until the developer has sold the last of its lots. Many such communities likely have no long-term interest in CC&Rs. States should consider requiring an affirmative vote to retain the restrictive covenants imposed by the developer — including the single-family lot provision — after the community is built out.

The decision in Minneapolis to address the legacy of segregation in its single-family districts deserves praise. But unless the city also resists the power of the restrictive covenant to create the same result through private agreement, Minneapolis — and other cities that follow its lead — may well find it has gone through enormous effort to see little result.

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Stephen R. Miller is a law professor and associate dean at the University of Idaho College of Law.

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Bartleby, la economía colaborativa y el Derecho laboral.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Era consciente de la radical obsolescencia y de su profesión y de la de todas las instalaciones e inmuebles auxiliares, incluyendo una legión de oficinistas realmente considerable. Por eso, Bartleby se acercó a escuchar la sesión del GEA (Grup d’Estudis Autònoma) del viernes 26 de enero sobre “Economía colaborativa y Derecho Laboral”, que impartía (y lo hizo brillantemente) el profesor Ricard Esteban Legarreta.

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…2.–El tuétano de la mencionada “economía colaborativa” es la plataforma informática, que ningún sabot podría ya destruir. Bartleby agradeció la distinción entre, por un lado, plataformas que simplemente ponen en contacto el demandante de una cosa o servicio con el oferente (Airbnb, Wallapop, eDarling, etc.). Y, por otro lado, plataformas que implican un trabajo, un servicio organizado desde el dueño de la plataforma (Über, Deliveroo, etc.).

       En eñ último caso indicado, se plantea la posible aplicación de la noción de relación laboral (art. 1.1.-del Estatuto de los Trabajadores) o, al menos, como propuso el ponente, la configuración legislativa de una relación laboral de carácter especial.

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…3.-Bartleby advirtió de la diferente problemática de cada uno de estos artilugios. Algunos ya se hallan bajo una potente lupa fiscal (por ejemplo, Airbnb, dada su propia publicidad), mientras que otros parecen más opacos. Dada la enfermedad literaria de Bartleby, imaginó pronto cómo se escacharraba la red virtual de Über ante las inminentes mallas de coches sin conductor. Lo mismo les ha pasado a los grandes malls, dinosaurios en retirada ante la glaciación impuesta por el comercio on line.

       Al acabar, Bartleby quedó confuso ante la fórmula apuntada por Ricard Esteban al principio de su charla relativa a las misteriosas e inmensas bolsas de trabajo que una empresa reparte informáticamente en ínfimas porciones. Por ejemplo, 100€ por tres pequeñas gestiones o por tres mañanas atornillando mesas en el local que se le indicará. Bartleby comprendió que, dentro de poco, sólo la literatura le permitiría comprender este mundo (aunque ello implica, evidentemente, estar fuera de él).

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La regulación administrativa cero –o casi cero- del alojamiento turístico “colaborativo”.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-“Ello fue que de una mesa de colegio electoral pasó a ser del Ayuntamiento, y de concejal pasó a diputado provincial por Pernueces. Si nunca pudo sacudir de sí la prístina ignorancia, en el andar, y en el vestir y hasta en el saludar, fue consiguiendo paulatinos progresos, y se necesitaba ser un poco antiguo en Vetusta para recordar todo lo agreste que aquel hombre había sido. Desde el año de la Restauración en adelante pasaba ya Ronzal por hombre de iniciativa, afortunado en amores de cierto género y en negocios de quintas. Era muy decidido partidario de las instituciones vigentes. Se peinaba por el modelo de los sellos y las pesetas, y en cuanto al calzado lo usaba fortísimo, blindado. Creía que esto le daba cierto aspecto de noble inglés.

…   “-Yo soy muy inglés en todas mis cosas –decía con énfasis-, sobre todo en las botas.”

… “Militaba” en el partido más reaccionario de los que turnaban en el poder.

…”-Dadme un pueblo sajón –decía- y seré liberal”.

…Más adelante fue liberal sin que le dieran el pueblo sajón, sino otra cosa que no pertenece a esta historia.”

…Así describía Leopoldo Alas a don Pepe Ronzal, un interesante personaje de La Regenta. Ocurre que, claro, uno es liberal –incluso neoliberal a veces, sólo a veces, gran amor-, pero es también firme partidario de poner una horma en el barullo. Por eso me ha dejado un tanto perplejo la lectura de “La regulación del alojamiento colaborativo en Cataluña: análisis de las propuestas de la Autoridad Catalana de la competencia”, artículo de Mariola RODRÍGUEZ FONT en la Revista Catalana de Dret Públic, núm. 53 (2016).

…Recoge dicho estudio de forma crítica algunas propuestas formuladas a través de informe por la Autoridad Catalana de la  Competencia. La autora, por cierto, indica que estas ideas se mueven en la en la misma corriente en la que navega la Comisión Nacional de los Mercados y de la competencia (desregulación, interpretación generosa de la Directiva de Servicios, etc.).

…Y digo que me deja perplejo porque, sin confesarlo directamente, el artículo acaba desembocando quizá sin querer en la postura de “no regulación del alojamiento colaborativo” (mi amigo Boix Palop et altri están organizando un Primer  Congreso Internacional sobre alojamiento colaborativo para este otoño en Valencia y uno de los apartados tiene, precisamente, ese título).

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…2.-Para empezar, esta marea de la “economía colaborativa” –que fluye, sobre todo, en los transportes y en la vivienda- ha logrado un gol por toda la escuadra con el nombre autootorgado: sharing economy, intercambio entre iguales, etc. En realidad, toda la economía es colaborativa, pero la etiqueta lograda es casi digna de Tomás Moro.

…Se ha hablado mucho de las nefastas externalidades del arrendamiento puntual por días o semanas. Pero la autora apunta un “no hay para tanto” con dos sentencias de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña –STSJ 33/2016 y 37/2016, de 19 de mayo- en las que, frente al enfado demandante de la Comunidad de Propietarios se afirma [traducción de la cita en catalán]:

…”La actividad per se en abstracto no constituye un daño o peligro para el edificio. En este sentido, el uso intensivo de los elementos comunitarios por el tráfico de los ocupantes, que de paso diremos que no es exclusivo de este tipo de actividad, sino de otras como despachos profesionales o locales abiertos al público, puede ser compensado mediante la activación del mecanismo previsto en el art. 553-45.4 del Código Civil Catalán. Según este precepto, el título de constitución o la junta pueden establecer un incremento de participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o goce especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o local.

En definitiva, no puede concluirse que, en abstracto, la existencia de viviendas de uso turístico suponga una actividad contraria a la convivencia normal en la comunidad, sino que es necesario que el uso que se hace se pueda tildar de anómalo o antisocial, como consecuencia de una serie de conductas o actuaciones que merezcan la consideración de incívicas, aunque este análisis habrá de producirse caso por caso“.

…Por tanto, nos moveríamos en el ejercicio del derecho de propiedad y sus límites aparecerían de forma natural en el marco de la propiedad horizontal.

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…3.-¿Debe haber una regulación limitativa de estas actividades? Para la Autoridad Catalana de la Competencia, la licencia carece de justificación en el molde de la Directiva de Servicios. Por otra parte, también se rechaza lo que se considera autorización de facto –establecida en la legislación de varias Comunidades Autónomas-: el binomio declaración responsable acompañado de obligatoria inscripción en un registro administrativo.

…No obstante, dicha Autoridad se muestra consciente de que “algo hay que hacer”. RODRÍGUEZ FONT nos indica entonces que, en sus informes, se llega a sugerir un sistema de Cap and Trade para el alojamiento turístico. En síntesis, cada propietario dispondría de un derecho de arrendamiento turístico (o lo podría obtener previa adjudicación en subasta) y podría ejercerlo en el marco de un mercado regulado de modo similar al comercio de emisiones. Es decir, en caso de que en su zona se hubiesen detectado externalidades por la Administración reguladora, se podría vender este derecho de arrendamiento a un propietario de otro ámbito en el que se previese, por ejemplo, un “doble o triple título” para empezar a alquilar.

…Teóricamente, el sistema se vehicularía a través de una clarificadora herramienta informática…Desde luego, aunque hay evidentes precedentes, impresiona su complejidad y demandará, además, un fornido aparato inspector.

…En síntesis, pues, hay un consenso amplio en la exigencia de declaración tributaria del ingreso por arrendamiento –aquí no hay duda-.Los problemas empiezan con la implantación de controles administrativos. Un relevante sector considera que si nos movemos en el terreno del derecho de propiedad y del arrendamiento puntual o temporal, los trámites administrativos “fuertes” –licencia, declaración responsable e inscripción registral…-no tienen cabida en la Directiva de Servicios. Por otra parte, en fin, no  se desdeña la solución a través del Derecho civil de los efectos negativos derivados de estas maneras de vivir.

…Por otra parte, los defensores de la “regulación cero” anotan que los códigos de conducta formales e informales  (¿quién no mira por el rabillo del ojo el Trip advisor cuando viaja?)  ya cubren un amplio trecho de la vieja materia de la protección del consumidor.  Esto es, desde luego, demasiado optimista, pero lo que quería señalar en este artículo es la existencia de una corriente sólida de laissez-faire que no será fácil contrarrestar. Otra cosa es, evidentemente, cómo casa un sector no profesional –derecho de propiedad, plataforma ágil de apoyo, carácter puntual o relativamente esporádico – con una legión de profesionales permanentes a la que se le imponen fuertes exigencias de publicidad, urbanismo, seguridad e incluso declaración de huéspedes.

Edificio Carrión. Gran Vía. Madrid. Fotógrafo Juan Antonio F Segal.

 

 

 

 

 

 

 

Fuente explicativa de la fotografía:

Clásicos de Arquitectura: Edificio Carrión / Luis Martínez Feduchi y Vicente Eced y Eced.

Plataforma Arquitectura. Artículo de Ana Rodríguez.

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«Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta».

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-La denominada “economía colaborativa” plantea un reto jurídico de incalculables dimensiones. En primer lugar, porque ha logrado introducir un adjetivo amable y moderno para esconder el retorno al Derecho civil. Genera, en efecto, graves problemas en el Derecho mercantil –ya que se difumina la distinción entre empresario y no empresario- y, por supuesto, en Derecho Administrativo y en Derecho tributario. La novedad es que, ahora, Ticio y Cayo cuentan con plataformas informáticas con aplicaciones espectaculares.

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…2.-Carlos Górriz, en su blog amigo “Actualidad de Derecho mercantil  “, nos recuerda las últimas peripecias en relación a Airbnb (por cierto, estoy buscando algo en Lisboa). En concreto, selecciona la jurisprudencia reciente y anota lo siguiente:

……-El contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona que cede el uso temporal de la vivienda. Ésta fija plazos y condiciones.

…….–El colaborador informático no llega ni siquiera a la digna categoría de mediador. Se observa un vacío en las normas administrativas de cara a definir correctamente la actividad de intermediación para el alquiler.

……-Se admiten, no obstante, diversos instrumentos situados tradicionalmente dentro de la policía o limitación administrativa y que debe  respetar el prestador del servicio económico de alojamiento (esto te afecta a ti, amigo lector, si estás pensando en ofrecer el piso de tu novia para obtener unos ingresos suplementarios). Por ejemplo:

……...-Declaración responsable de inicio de la actividad, con plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por colegio profesional.

………-Inscripción en un registro administrativo específico.

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…3.-En cambio, la regulación administrativa del contenido y condiciones de las prestaciones encuentra un claro rechazo. En concreto, se anula la previsión de un plazo mínimo de alquiler de cinco días (por cierto, veo que Górriz utiliza nuestro tradicional tricolon ordenador -1,2,3- y, por tanto, lo mantenemos, acompañado de algunas negritas).

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«Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta«

...Carles Górriz.

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1. Estos días la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos turísticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. Véase por ejemplo las noticias publicadas por El País y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones Públicas deberían tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrentó a la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aquélla sancionó a la plataforma colaborativa por prestar servicios turísticos si contar con la habilitación correspondiente. Por medio de la Resolución de 19 de septiembre de 2014 le obligó a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se incrementó posteriormente con la Resolución de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisión. Otra Resolución de 24 de octubre del mismo año desestimó el recurso de reposición. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

“Article 88. Infraccions greus.- Es considera infracció greu, als efectes d’aquesta Llei: … k) Emprar, en la prestació de serveis turístics, elements, persones o béns que no comptin amb l’habilitació corresponent”.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Barcelona dictó la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estimó el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anuló las resoluciones referidas. El fundamento es que se había infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constitución Española.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnológica que permite la interconexión virtual de particulares para arrendar un alojamiento turístico. Se trata de un “…servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado (en teoría para la contraprestación por el uso de la misma)”. Subraya que el contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la última la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilización del alojamiento. Así pues, el papel de la plataforma colaborativa es “lateral”.

A continuación, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Cataluña. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes turísticos:

“…ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término ‘elementos’, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar ‘la correspondiente habilitación’, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la ‘prestación de servicios turísticos’), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorización para la prestación servicios de intermediación en alojamientos turísticos:

“…la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante…”

3. Ahora bien, la solución no es regular la actividad de intermediación, imponiendo una autorización. La razón es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. Así lo evidencia el segundo precedente al que nos referíamos. En 2014 la Comunidad de Madrid dictó una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas turísticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. Su artículo 17.1 exigía que los titulares de las viviendas presentasen una declaración responsable de inicio de actividad ante la Dirección General competente en materia de turismo. Esta declaración debía ir acompañada de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.º limitaba el número mínimo de días por el que podía arrendarse una vivienda. “… no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días…” Y el apartado 5.º requería la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociación Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposición de un mínimo de 5 días era contraria a la ley. En primer lugar, afirmó que el Decreto 79/2014 carece de una justificación para los límites que introduce. Intentó buscarla en el Preámbulo, en el que aludía a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso turístico, proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, así como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consideró que sólo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de interés general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumplían ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo término, afirmó que la exigencia de un arrendamiento mínimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

“…no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad… tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio… si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (…) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

No obstante, también falló que las exigencias de los apartados 1.º y 5.º del artículo 17 eran lícitas. En la sentencia 292/2016 afirmó que la exigencia de visado del colegio respectivo constituía un motivo de interés general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual sucedía con la inscripción para la publicidad oficial. Precisó que “(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”.

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