«Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta».

24 de marzo de 201724 de marzo de 2017 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-La denominada “economía colaborativa” plantea un reto jurídico de incalculables dimensiones. En primer lugar, porque ha logrado introducir un adjetivo amable y moderno para esconder el retorno al Derecho civil. Genera, en efecto, graves problemas en el Derecho mercantil –ya que se difumina la distinción entre empresario y no empresario- y, por supuesto, en Derecho Administrativo y en Derecho tributario. La novedad es que, ahora, Ticio y Cayo cuentan con plataformas informáticas con aplicaciones espectaculares.

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…2.-Carlos Górriz, en su blog amigo “Actualidad de Derecho mercantil “, nos recuerda las últimas peripecias en relación a Airbnb (por cierto, estoy buscando algo en Lisboa). En concreto, selecciona la jurisprudencia reciente y anota lo siguiente:

……-El contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona que cede el uso temporal de la vivienda. Ésta fija plazos y condiciones.

…….–El colaborador informático no llega ni siquiera a la digna categoría de mediador. Se observa un vacío en las normas administrativas de cara a definir correctamente la actividad de intermediación para el alquiler.

……-Se admiten, no obstante, diversos instrumentos situados tradicionalmente dentro de la policía o limitación administrativa y que debe respetar el prestador del servicio económico de alojamiento (esto te afecta a ti, amigo lector, si estás pensando en ofrecer el piso de tu novia para obtener unos ingresos suplementarios). Por ejemplo:

……...-Declaración responsable de inicio de la actividad, con plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por colegio profesional.

………-Inscripción en un registro administrativo específico.

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…3.-En cambio, la regulación administrativa del contenido y condiciones de las prestaciones encuentra un claro rechazo. En concreto, se anula la previsión de un plazo mínimo de alquiler de cinco días (por cierto, veo que Górriz utiliza nuestro tradicional tricolon ordenador -1,2,3- y, por tanto, lo mantenemos, acompañado de algunas negritas).

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«Valencia sanciona a Airbnb, pero hay dos precedentes a tener en cuenta«

...Carles Górriz.

1. Estos días la prensa ha informado que la Generalitat valenciana ha sancionado a Airbnb y otras plataformas colaborativas por anunciar alojamientos turísticos que no estaban inscritos en el registro correspondiente. Véase por ejemplo las noticias publicadas por El País y El Confidencial el 23 de marzo de 2017. Vale la pena recordar que no se trata de un tema nuevo, sino que existen dos precedentes que las diferentes Administraciones Públicas deberían tener muy en cuenta.

2. El primer precedente enfrentó a la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya y Aribnb Online Services Spain, SL. Aquélla sancionó a la plataforma colaborativa por prestar servicios turísticos si contar con la habilitación correspondiente. Por medio de la Resolución de 19 de septiembre de 2014 le obligó a cesar en la actividad y le impuso una multa de 30.000 euros, que se incrementó posteriormente con la Resolución de 2 de septiembre de 2014 al no cumplir voluntariamente la primera decisión. Otra Resolución de 24 de octubre del mismo año desestimó el recurso de reposición. El fundamento de las sanciones era la letra k) del art. 88 de la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya:

“Article 88. Infraccions greus.- Es considera infracció greu, als efectes d’aquesta Llei: … k) Emprar, en la prestació de serveis turístics, elements, persones o béns que no comptin amb l’habilitació corresponent”.

Tras discutir acerca de la competencia judicial, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Barcelona dictó la sentencia 309/2016, de 29 de noviembre. Estimó el recurso contencioso-administrativo de Airbnb Online Services Spain y anuló las resoluciones referidas. El fundamento es que se había infringido el principio de tipicidad previsto en el art. 25 de la Constitución Española.

El Juzgado empieza analizando la actividad de la recurrente. Explota una plataforma tecnológica que permite la interconexión virtual de particulares para arrendar un alojamiento turístico. Se trata de un “…servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado (en teoría para la contraprestación por el uso de la misma)”. Subraya que el contrato de alojamiento turístico se celebra entre el usuario y la persona a dispuesta a ceder el uso temporal de una vivienda. Es la última la que gestiona las reservas y fija los precios y condiciones de utilización del alojamiento. Así pues, el papel de la plataforma colaborativa es “lateral”.

A continuación, valora si la actividad de Airbnb entra dentro del tipo previsto en el art. 88.k) de la Ley de Turismo de Cataluña. Decide que no, puesto que no utiliza elementos, personas (sic) o bienes turísticos:

“…ofrecer el sistema de comunicación virtual o digital a través de Internet no es propiamente el manejo o gestión o utilización de elementos, personas o bienes afectos a la explotación turística. Habría que ceñirse al término ‘elementos’, como más próximo a cumplir el tipo sancionador, pero surge enseguida la exigencia de precisar ‘la correspondiente habilitación’, sin que esté probado que realice labor de mediación que pueda aproximar a las partes a la conclusión de un contrato de cesión de uso por medio de la utilización de conocimientos profesionales (primera fase en la ‘prestación de servicios turísticos’), o la reserva de cupos de viviendas, o la captación de clientes, u ofrecer algún tipo de valor añadido, sino únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Igualmente subraya que existe una laguna, pues la normativa existente no exige autorización para la prestación servicios de intermediación en alojamientos turísticos:

“…la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante…”

3. Ahora bien, la solución no es regular la actividad de intermediación, imponiendo una autorización. La razón es que esa exigencia puede resultar nula al contravenir la normativa en materia de servicios. Así lo evidencia el segundo precedente al que nos referíamos. En 2014 la Comunidad de Madrid dictó una norma que dificultaba el arrendamiento de viviendas turísticas: el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid. Su artículo 17.1 exigía que los titulares de las viviendas presentasen una declaración responsable de inicio de actividad ante la Dirección General competente en materia de turismo. Esta declaración debía ir acompañada de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por el colegio profesional. El apartado 3.º limitaba el número mínimo de días por el que podía arrendarse una vivienda. “… no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días…” Y el apartado 5.º requería la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Asociación Madrid Aloja recurrieron contra la norma citada. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se pronunció al respecto en las sentencias 291/2016, de 31 de mayo y 292/2016, de 31 mayo. En ambas mantuvo que la imposición de un mínimo de 5 días era contraria a la ley. En primer lugar, afirmó que el Decreto 79/2014 carece de una justificación para los límites que introduce. Intentó buscarla en el Preámbulo, en el que aludía a cuatro objetivos: evitar una sobreoferta descontrolada de viviendas de uso turístico, proteger los legítimos derechos de los consumidores y usuarios, perseguir el fraude fiscal, así como acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal. El Tribunal consideró que sólo la defensa de los consumidores y acabar con la opacidad fiscal eran medidas de interés general que pudieran justificar las restricciones. En cambio, no cumplían ese requisito ni la voluntad de acabar con el intrusismo profesional ni la lucha contra la sobreoferta descontrolada. Y en segundo término, afirmó que la exigencia de un arrendamiento mínimo no respetaba las exigencias de necesidad ni proporcionalidad de las restricciones. En palabras del TSJ:

“…no parece que limitar temporalmente la oferta de viviendas turísticas tenga repercusión alguna en la eventual opacidad de las obligaciones fiscales, pues se encuentra totalmente desconectada de tal finalidad… tampoco se comprende en qué medida podría ser necesaria esta limitación temporal que excluye las estancias inferiores a cinco días respecto de la protección de los que usan tal servicio… si la protección de los usuarios se quiere vincular no con los usuarios del servicio turístico , que es lo que indica la norma, sino con las molestias que puedan derivarse para los demás vecinos del inmueble (…) no es entonces, en realidad, la protección del usuario del servicio lo que se trata de conseguir, sino la de los restantes usuarios del inmueble o la de los prestadores del servicio en otras modalidades de alojamiento turístico, como el hotelero”.

No obstante, también falló que las exigencias de los apartados 1.º y 5.º del artículo 17 eran lícitas. En la sentencia 292/2016 afirmó que la exigencia de visado del colegio respectivo constituía un motivo de interés general necesario y proporcionado para defender a los consumidores. E igual sucedía con la inscripción para la publicidad oficial. Precisó que “(e)n realidad lo regulado en tal precepto no es la exigencia en todo caso de dicha inscripción en el Registro público para la publicidad del servicio, sino, como indica la Administración demandada, el requisito de tal inscripción para la publicidad oficial de la actividad”.

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Precisiones sobre la mera comunicación previa de la primera ocupación y utilización de edificios (y II).

9 de diciembre de 201519 de octubre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Para empezar, la reforma de la Ley de urbanismo catalana somete a la previa licencia de siempre dos clases de primera ocupación y utilización de edificios:

… a)Por una parte, la primera ocupación y utilización parcial de los edificios. En efecto, parece contradictorio, aunque sólo sea por aquel rústico argumento de que quien puede lo más puede lo menos. Sin embargo, en la práctica suele señalarse el especial riesgo que deriva del uso de una parte del edificio cuando la obra no está finalizada (así lo apunta, por ejemplo, MONTESERÍN HEREDIA, junio 2015).

Primera utilización y ocupación de edificio. Licencia previa. Pixabay. Uso libre de derechos. — Primera utilización y ocupación PARCIAL de edificio. Licencia previa. [Pixabay. Uso libre de derechos. Riga (Letonia). Art noveau.]

… ..

. b) Por otra parte, la licencia de primera utilización y ocupación de edificios se sigue exigiendo cuando se trata de SUELO NO URBANIZABLE y SUELO URBANIZABLE NO DELIMITADO. En este caso, la autorización previa se justifica por la necesaria protección de estos suelos y por el carácter excepcional o restringido de las construcciones que se realizan en ellos.

… 2.-Algunos autores han defendido, no obstante, la conveniencia de que la licencia de primera ocupación y utilización subsista en nuestro ordenamiento, aunque las Comunidades Autónomas no están siguiendo esa dirección (con alguna excepción). Así, MONTESERÍN HEREDIA (junio, 2015) reivindica su presencia en diversas hipótesis. Entre ellas, señalo los siguientes:

… a)Debería mantenerse la licencia de primera ocupación si está pendiente la entrega de obras de urbanización, ya sean puntuales o en el marco de un plan o proyecto urbanizatorio. Aquí, la solución de la legislación catalana se bifurca:

…….. -Las obras puntuales de urbanización no incluidas en plan o proyecto SE SOMETEN A LICENCIA URBANÍSTICA PREVIA (art. 187.1.l)).

Obra puntual de urbanización. LICENCIA PREVIA. [Pixabay. Uso libre de derechos.]

……..

…

……. -Pero las obras bajo el paraguas de un plan o proyecto de urbanización YA NO ESTÁN SUJETAS A NINGÚN TIPO DE LICENCIA O COMUNICACIÓN PREVIA (art. 187 ter a)).

Obra de urbanización amaparada por plan o proyecto. NO LICENCIA NI COMUNICACIÓN.[Pixabay. Uso libre de derechos.]

………

… ………….

…………….b) Debería mantenerse la licencia de primera ocupación en caso de edificios en situación asimilada a fuera de ordenación (esto es, edificios ilegales pero con plazo de acción de restablecimiento de la legalidad ya prescrito). Este supuesto no aparece en la legislación catalana y lo que intenta el autor es asegurar que sólo se han realizado las reparaciones estrictamente necesarias. El tema es de rabioso interés práctico ya que, pasados cuatro años (seis en la vigente legislación catalana), se aprovecha para ir hinchando el perro con pequeñas obras sujetas a mera comunicación previa.

…. . c)La primera ocupación de los edificios de viviendas de promoción libre. No olvidemos que la cédula de habitabilidad ha sido suprimida en algunas Comunidades Autónomas y que, además, aunque subsista, sólo trata sobre las condiciones de habitabilidad y no apunta a los requerimientos de la normativa urbanística. Sin embargo, es claro actualmente en Cataluña que la primera utilización y ocupación de edificios en suelo urbano, aunque estén destinados a viviendas, sólo se somete a simple comunicación.

… 3.-Por último, siguiendo a GIFREU (2012), convendría recordar lo siguiente:

…….. -La suspensión de efectos de las licencias previas otorgadas y la incoación de expedientes de revisión del título otorgado impiden obtener el derecho de uso y ocupación a través de la pertinente comunicación.

………. -La obtención del derecho a ocupar y usar la construcción no otorga ningún derecho al ejercicio de actividades económicas, las cuales mantienen su propio régimen (ya sea licencia, comunicación o total exención).

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Precisiones sobre la mera comunicación previa de la primera ocupación y utilización de edificios (I).

7 de diciembre de 20157 de diciembre de 2015 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Ha suscitado una cierta polémica la determinación de la vigilancia administrativa adecuada que debe recaer sobre la primera utilización y ocupación de los edificios. Con este concepto nos referimos a una actuación de los particulares que se realiza cuando la construcción ya concluyó (se supone que con arreglo a la previa licencia de obras).

… 2.-En nuestra tradición reguladora, por tanto, había dos momentos de supervisión administrativa:

…… .-Primero: cuando “no hay nada”, pero el homo faber quiere transformar la realidad física, ya sea alzando una construcción ex novo o bien modificándola. Aparece entonces el imperativo de obtener una licencia de obras, en la que la Administración determina si el proyecto, el dibujo previo, se adecúa a la legislación vigente.

…… .-Segundo: ya se hizo la obra, los paletas se han ido y, no obstante, podría ocurrir que hubiera habido desviaciones respecto a lo licenciado o bien que el producto final fuese una porquería insalubre o incluso insegura. Este segundo aspecto ya aparecía, por ejemplo, en el art. 41.2 del Reglamento de Gestión Urbanística del año 1978, según el cual:

…… “No se permitirá la ocupación de los edificios hasta que no esté realizada totalmente la urbanización que afecte a dichos edificios y estén en condiciones de funcionamiento los suministros de agua y energía eléctrica y las redes de alcantarillado”.

… La jurisprudencia, normalmente, ha definido la licencia de primera ocupación como secuela comprobatoria de una previa licencia de obras, en su día otorgada y luego ejecutada. Así, en el Fundamento Jurídico 3º de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía núm. 333/2014, de 10 de diciembre (Ar. 2015\170737) la define así:

…… “Reiterada doctrina jurisprudencial nos recuerda la naturaleza reglada de las Licencias de Primera Ocupación, autorización administrativa cuya finalidad es comprobar objetivamente si la construcción se ajusta a la licencia de obras. La licencia de primera ocupación tiene por objeto confrontar si la obra realizada se corresponde con el edificio o instalación previsto en el proyecto o instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de concesión de la licencia de obra o edificación, y también si se han cumplido las condiciones lícitas establecidas en dicha licencia. Si existe adecuación el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de primera utilización porque nos encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada y la licencia de primera utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación.”

… 3.-Como vimos hace unos días, las tropas regulatorias contrarias a la intervención administrativa siguen su avance en el campo del urbanismo. Sin embargo, ya sabemos que el castillo de la inmemorial licencia se mantiene incólume para muchos trámites. Por ejemplo, en Cataluña, para los movimientos de tierra, parcelaciones, construcciones de edificios de nueva planta, etc. Ahora bien, el art. 187 bis de la Ley de urbanismo catalana anota en su apartado b) que está sujeta a mera comunicación previa:

……. “La primera utilización y ocupación de los edificios”.

… Sin embargo, la deficiente técnica legislativa y algunas dudas doctrinales nos obligan a clarificar esa previsión en el siguiente artículo.

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La consolidada penetración de la comunicación previa en el Derecho urbanístico.

26 de noviembre de 201519 de octubre de 2016 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…1.-Aunque hubo algunas dudas cuando llegó al mundo, pronto se puso de manifiesto que la Directiva de Servicios iba a entrar en el terreno urbanístico. La Ley catalana 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica, da nueva redacción a diversos artículos de la Ley de Urbanismo y apuesta decididamente por la suavización de la intervención administrativa (también lo hace en materia de actividades, pero ahora no lo analizaremos).

… 2.-En primer lugar, la Ley avisa, en un nuevo artículo 9.8, que el camino no será fácil y que, en definitiva, la regulación urbanística es un campo abonado para saltarse la Directiva de Servicios y colar ilícitas técnicas de planificación económica bajo mano:

… “El planeamiento urbanístico y las ordenanzas sobre edificación y uso del suelo no pueden establecer condicionantes en los uso del suelo que comporten restricciones al acceso o al ejercicio de las actividades económicas que vulneren los principios y requisitos establecidos por la Directiva de servicios. Por reglamento se han de regular las razones imperiosas de interés general que, de acuerdo con la misma Directiva de servicios, permitan excluir su aplicación. Estas restricciones se han de ajustar a los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación y quedar pertinentemente justificadas en la memoria del plan en ponderación con el resto de intereses generales considerados en el planeamiento.“

… Obsérvese, por cierto, que un futuro reglamento detallará las razones imperiosas de interés general. Permanezcan atentos a sus receptores.

…3.-Los arts. 187 y 187 bis de la Ley de urbanismo catalana pasan a distinguir entre:

–

Actos sujetos a licencia urbanística: continúan siendo familia numerosa e incluyen los tradicionales movimientos de tierra, parcelaciones, construcción de edificios de nueva planta, etc. Conviene señalar que permanecen en este listado:

…… -La instalación de invernaderos o estructuras similares, salvo que los muros perimetrales de estas instalaciones sean inferiores a un metro de altura.

…… -La constitución o modificación de un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja.

…… -La instalación de casas prefabricadas o instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

–

2. Actos sujetos a comunicación previa. Entre ellos, se enumeran el cambio de uso de los edificios (excepto la transformación a uso residencial), la colocación de carteles visibles desde la vía pública y “la formalización de operaciones jurídicas que, sin constituir o modificar un régimen de propiedad horizontal, simple o compleja, comporten un incremento del número de viviendas, establecimientos u otros elementos susceptibles de aprovechamiento privativo independiente respecto de los autorizados en una licencia urbanística anterior.”

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3 . Actos no sujetos a intervención administrativa mediante licencia urbanística o comunicación previa. La justificación de la desaparición del control administrativo radica en la presencia de instrumentos previos que ya anticipaban o preveían la actuación ahora liberada: proyectos de urbanización, proyectos de reparcelación, órdenes de ejecución o restauración, etc.

… Por último, ha de añadirse que una “Comisión para la Facilitación de la Actividad Económica” habrá de “recibir información sobre los planes de verificación, control e inspección hechos por las administraciones públicas de Cataluña y sobre el resultado de estos planes”. Es un ambicioso objetivo, que quizá cumplirán algunos grandes municipios, pero que se limitará en la mayoría a la recepción de denuncias como acicate para iniciar la inspección administrativa.

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Notas docentes para la sesión en el curso de acceso a la Abogacía.

29 de mayo de 201529 de mayo de 2015 ~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

… 1.-Se atribuye al maestro Garrigues –fundador del reputado despacho- una frase que me ha acompañado desde hace muchos años: “Los abogados no ganamos casos, sino que obtenemos sentencias favorables”. Es decir, la brillante construcción técnica del letrado no gana nada, pero el azar se confabula para obtener una victoria, que es lo que cuenta.

… Los abogados saben perfectamente que una infinidad de factores –personalidad del juez, situación gestora del juzgado o de la Autoridad que resuelve, momento socio-político,etc.- están constriñendo las posibilidades de éxito de su razonamiento. Por otra parte, a menudo una excelsa argumentación material queda sin efecto por culpa de algún detalle formal, alguna minucia del procedimiento (a todo el mundo le ha pasado).

… 2.-Sin embargo, es verdad que debemos poner en sordina la frase comentada y aprovecharla –principalmente- para ser humildes. Vayamos, pues, con la clase del grupo B del posgrado en litigación y formación de Abogados. Utilizaremos para ello los materiales del Grupo A:

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (I)

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (II)

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (III)

Notas para unas clases en el curso de acceso a la profesión de Abogado (y IV).

.-Igualmente, también puede ser útil la siguiente entrada:

Curso de postgrado de abogacía.Últimas reflexiones.

… 3.-Del mismo modo, recuperamos algunos materiales de anteriores ediciones (véase aquí) , dado el interés que puede tener, principalmente, la jurisprudencia citada.

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