DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 0.-

Tema 0.-Presentación global y listado de temas.

1. Podemos dividir la asignatura en dos grandes campos. Por un lado, la actividad de la Administración Pública y, por otro, los medios que el ordenamiento pone a disposición de dicha Administración.
2. Las actividades administrativas se ordenan de muchas maneras. En primer lugar, materialmente. Aparece ahí el inacabable catálogo de los sectores en los que actúa la Administración Pública y el largo listado de políticas públicas: economía, medio ambiente, seguridad, prisiones, sanidad, asistencia social, urbanismo, educación, universidades, etc. [1]
3. Sin embargo, nos interesa más una clasificación basada en la posición jurídica de la Administración Pública. Ello nos permite distinguir entre:
4. –Actividad de limitación: en este caso, la Administración modula o afecta al ejercicio de los derechos y deberes que la legislación otorga a los ciudadanos. Por ejemplo, la Constitución reconoce el derecho de propiedad o la libertad de empresa. Sin embargo, en el momento de ejercer estos derechos, la Administración pública –de acuerdo con el ordenamiento jurídico- puede exigir la obtención de una previa autorización (una licencia de obras), puede inspeccionar la actividad empresarial, etc. Obviamente, la justificación final de estas limitaciones se halla en la salvaguarda del interés general (que el ejercicio de mi derecho no acabe perjudicando al común, como podría ocurrir, por ejemplo, si construyo un rascacielos en un pequeño huerto que poseo en la falda del Montseny).
5. –Actividad de fomento: en este caso, la Administración incentiva una actuación del particular que se califica de interés general. Por ejemplo, una subvención otorgada por el ayuntamiento a una entidad que sostiene comedores infantiles para familias en dificultades. Observad que lo importante en este caso es precisar cómo y por qué ha de otorgarse esa ayuda, por qué un determinado sujeto va a ser beneficiado, etc.
6. –Actividad de servicio público: en este caso, la Administración es titular de un servicio que la legislación considera de interés general. Por ejemplo, este servicio público de instrucción universitaria. Dos grandes temas nos van a preocupar aquí. En primer lugar, qué servicios han de ser públicos y cuáles han de ser liberalizados o “privatizados”. En segundo lugar, la fórmula adecuada para gestionar eficazmente ese servicio público (teniendo en cuenta aquel dogma decimonónico de la incapacidad mercantil de la Administración…).
7. Atención, vamos a explicar inmediatamente después de la actividad administrativa de limitación un tema denominado “potestad sancionadora de la Administración”. Lo hacemos porque su carácter represivo nos recuerda a la idea de limitación que acabamos de ver, pero son conceptualmente diferentes. En el  caso de las sanciones, la Administración Pública castiga con un mal (normalmente, una multa pecuniaria) a un particular que ha realizado una infracción administrativa previamente tipificada. Observad que no interviene en este procedimiento la autoridad judicial (a diferencia, pues, de las sanciones penales).
8. Pero hemos dicho que también vamos a referirnos a la regulación de los medios que se asignan a la Administración para desarrollar las actividades que hemos descrito^[2].Así, aunque lo veremos con más calma en el bloque siguiente, podemos distinguir entre:
9. –Medios personales: los empleados públicos.
10. –Medios económicos (recursos financieros y bienes públicos).
11. – Servicios , en sentido amplio, que la Administración contrata (por ejemplo, cuando encarga una obra pública).
12. En efecto, pues, también vamos a referirnos a la regulación de los medios que se asignan a la Administración para desarrollar las actividades que hemos descrito. Así, podemos distinguir entre:
13. –Medios personales: el empleo público. De acuerdo con el texto refundido de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público^[3], “son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Observen que la noción actualmente empleada por la legislación es la de “empleados públicos”, aunque tradicionalmente se usaba el término “funcionarios”.
14. De hecho, el art. 103.3 de la CE se refiere a los funcionarios en los siguientes términos:

-Reserva de ley: le corresponde a la ley regular el estatuto de los funcionarios públicos.

-El acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

-Se admiten “peculiaridades” en el ejercicio de su derecho a sindicación.

-La ley reguladora de la función pública establecerá “el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

15. –Medios económicos. Aquí distinguiremos entre:

–Recursos financieros (que, tristemente, no estudiaremos): fundamentalmente, tributos y Deuda pública.

–Bienes públicos: se trata de bienes cuyo titular es la Administración Pública. Examinaremos qué régimen tienen estas cosas, cómo se protegen, si pueden venderse…Ello incluye desde el edificio en el que ahora están ustedes hasta las carreteras, las vías del tren, un hospital público, las playas…A los bienes públicos se refieren la doctrina a menudo con el sinónimo de dominio público o demanio.

La Administración Pública obtiene dichos bienes por ministerio de la Ley (porque la Ley así lo señala; por ejemplo, en el caso de las playas y del mar territorial), por adquisición ordinaria (como cualquier otro sujeto) o por compraventa obligatoria. Este último supuesto es el que se conoce como expropiación forzosa. Se trata de una transmisión imperativa de la propiedad de un particular a la Administración Pública, a causa de un motivo de interés general. El principal problema legal radica en la compensación justa al despojado de sus cosas.

16. Ahora bien, después de hablar de expropiación forzosa también veremos las indemnizaciones que paga la Administración cuando produce un daño patrimonial a causa del funcionamiento de los servicios públicos (el clásico ejemplo de la operación quirúrgica deficiente en un hospital público o del suicidio de un preso sin vigilancia psicológica en una cárcel). Es lo que se denomina “responsabilidad administrativa”.
17. Finalmente, si no hablamos de obtención de bienes, sino de servicios (o prestaciones en general), veremos que el ordenamiento ha regulado de forma prolija los contratos públicos o contratos administrativos (o contratos del sector público, como proclama ahora la normativa). Esta será nuestra última lección. Observad que uno de los contratos públicos típicos (de hecho, el más relevante) es el de obra. Seguro que en alguna ocasión habréis observado el cartel de una obra pública. En ella, la Administración contrata con una persona jurídica la realización de  “un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble”^[4].
18. Impresionante estructura, ¿no es cierto? Si tuviésemos que reconducir lo anterior a un listado de temas, podríamos hacerlo de este modo:
19. Tema 1: la actividad administrativa de limitación. En este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. Los ejemplos son abundantes:
20. –La comunicación previa a la realización de una manifestación.
21. –La licencia de obras  que solicita el propietario inmobiliario antes de construir en su terreno.
22. –La inspección que sufre un empresario para asegurar que su actividad  de refinado de petróleo no daña al medio ambiente.
23. Una precisión importante respecto a esta lección. A menudo, veréis que esta actividad administrativa recibe el nombre –por tradición histórica- de “actividad de policía”. Hay que  anotar que, en este caso, el concepto  que hemos explicado no coincide con la noción de fuerzas policiales.
24. Por otra parte, veréis que algunos aspectos de esta materia son explicados bajo el rótulo de “actividad de regulación”. Ya explicaremos la razón de ello, pero basta considerar ahora que se refiere principalmente a las normas reglamentarias que limitan a menudo el ejercicio de los derechos de propiedad privada y libre empresa (esta última, en sus diferentes sectores). Ello hace que, en inglés, por ejemplo, se hable de “regulatory Law” (incluso para referirse de forma genérica al Derecho Administrativo).
25. Tema 2: la potestad sancionadora de la Administración. En esta lección examinamos la regulación de las infracciones administrativas y del castigo que se dispone en caso de que se realicen. Este castigo es impuesto por la Administración Pública (no por la autoridad judicial). El tema suele descomponerse en dos partes. Por un lado, las nociones sustanciales de infracción y sanción administrativa. Por otro, el análisis del procedimiento
26. Tema 3: la actividad administrativa de fomento. En este campo, la Administración Pública incentiva o estimula una actividad privada que se considera de interés general. El ejemplo principal viene constituido por las subvenciones, pero existen otros instrumentos relevantes (beneficios fiscales, menciones honoríficas, etc.). (F.)
27. Tema 4: la actividad administrativa de servicio público. La Administración asume la titularidad de un servicio de interés público. Esta lección ha asumido una enorme complejidad, ya que actualmente hemos de hablar de servicios públicos stricto sensu (por ejemplo, la Defensa Nacional, la seguridad pública, la sanidad bajo titularidad pública, la educación pública, etc.) y de servicios económicos (privados) de interés general. Sobre estos últimos la legislación impone ciertas obligaciones específicas que no se dan en el resto de servicios puramente privados (por ejemplo, la obligación de las empresas de telefonía móvil de asegurar el servicio universal).
28. Tema 5: el empleo público: de acuerdo con el art. 6.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), “son empleados públicos quienes desempeñen funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Ahora bien, dicho lo anterior, dentro de los empleados públicos, el EBEP distingue entre:
29. -Funcionarios de carrera:  acuerdo con el EBEP[5], son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo [y no por el Derecho laboral]*.
30. -Funcionarios interinos: el art. 10. 1 del EBEP nos dice que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Probablemente, los que hayáis sido alumnos de escuela pública habéis tenido algún profesor interino, nombrado justamente antes del inicio de curso.
31. –Personal laboral (los trabajadores, según la dicción tradicional del Derecho laboral): de acuerdo con el art. 11. 1 del EBEP, son las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito –y en cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral- prestan servicios retribuidos por las Administraciones Públicas*.  En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
32.      –Personal eventual: atención, este personal tiene, de acuerdo con el EBEP, un carácter no permanente (pueden ser cesados en cualquier momento) y sólo realizan funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. Su número es porcentualmente muy reducido, ya que las leyes de función pública del Estado y de las Comunidades Autónomas determinan concretamente las autoridades y órganos de gobierno que pueden operar con esta clase de personal. Por ejemplo, el Director de Gabinete del presidente del Gobierno, el secretario particular del Alcalde, etc*.
33. –Tema 6: el dominio público. La ley principal en este campo es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por conjunto de bienes y derechos propios de las Administraciones. Observad que es un conjunto inmenso que, no obstante, es contemplado de manera unitaria.
34. Ahora bien, la Ley citada no incluye dentro del patrimonio de las Administraciones Públicas “el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería”. Estamos aquí ante el denominado “patrimonio financiero” de las Administraciones Públicas. Observad que, grosso modo, se trata del dinero. Ese dinero, por tanto, tiene una regulación específica y se aparta de lo relativo a los bienes (que es lo que nos interesa). También tiene un régimen peculiar el “patrimonio empresarial” (en síntesis, las acciones que son titularidad de la Administración). Es decir, nos vamos a centrar en los bienes y pertenencias de la Administración, pero vamos a dejar a un lado su dinero y sus títulos representativos de capital  (las acciones).
35. –Tema 7: la expropiación forzosa: es, para la Administración, una fórmula de adquisición de bienes. Recordemos que se trata de la transmisión imperativa de la propiedad de un particular a la Administración Pública, a causa de un motivo de interés general. Aunque existen, ciertamente, importantes cuestiones de procedimiento (es decir, cómo se lleva a cabo ese cambio de titularidad), el principal problema legal radica en precisar la justa compensación para el particular despojado de sus cosas. Esto último es lo que se llama justiprecio.
36. –Tema 8: la responsabilidad administrativa: en la expropiación forzosa, la Administración Pública se dirige derechamente (y voluntariamente) a la obtención para sí misma de una parte del patrimonio de un particular. Sin embargo, en la responsabilidad administrativa se produce un daño patrimonial no querido a causa del funcionamiento de los servicios públicos. Aludimos ya a los clásicos ejemplos de la operación quirúrgica deficiente en un hospital público o del suicidio de un preso sin vigilancia psicológica en una cárcel.  *
37. –Tema 9: los contratos administrativos: gracias al contrato administrativo (ahora bajo el membrete más amplio de “contratos del sector público”), la Administración pública obtiene, previo pacto con un particular, las prestaciones necesarias para asegurar su propio funcionamiento y actividad. Aplicaremos aquí la categoría del contrato que ya habéis visto en Derecho Civil, pero con abundantes modulaciones.

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1. [1] [Fuente de las fotos, por orden de aparición: gran ciudad (Lotufo Neto), espada, rascacielos rurales, burocracia, multa].

[2] El esquema que nos hemos planteado es, en el fondo, el propio de la estrategia militar (luego desarrollado en el terreno empresarial). Así, las actividades que hemos visto serían las operaciones y ahora entraremos en la logística.

[3] Art. 8.1.

[4] Esta definición nos la da el art. 13.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que también incluye en  el concepto de obra “la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural”.

[5] Art. 9.1.