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Esquemas docentes.-El empleo público.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

TEMA 5.- EL EMPLEO PÚBLICO.

I.-DEFINICIÓN Y CATEGORÍAS.
II.-TIPOLOGÍA.
II.1.-LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA.
II.2-LOS FUNCIONARIOS INTERINOS.
II.3.-EL PERSONAL LABORAL.
II.4.-EL PERSONAL EVENTUAL.
II.5.-LA POSICIÓN DIFERENCIADA DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y DE LOS ALTOS CARGOS.
III.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES.
IV.-EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN LA FUNCIÓN Y EL DERECHO A LA CARRERA PROFESIONAL.
V.-POSIBLES AMPLIACIONES.

I.-DEFINICIÓN Y CATEGORÍAS.

1. Hemos visto ya los campos de actuación de la Administración pública –intervención, fomento y servicio público- y, de acuerdo con la clasificación inicial, vamos a ver ahora los recursos que el ordenamiento ha dispuesto para que la Administración ejecute su actividad de servicio al interés general (art. 103. 1 CE). Se trata, en primer lugar, de los recursos humanos. Esto es, los empleados públicos. En segundo lugar, del dominio público (o sea, los bienes cuya titularidad corresponde a la Administración Pública).

2. EL EMPLEO PÚBLICO: de acuerdo con el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), el concepto y tipología de empleados públicos es el siguiente:

Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos

1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.

II.-TIPOLOGÍA.

II.1.-FUNCIONARIOS DE CARRERA.

3. -De acuerdo con el EBEP , son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo [y no por el Derecho laboral]*. .
El art. 9 concreta la noción de funcionario de carrera en el número 1 y, en el número 2, lo liga de forma directa con el ejercicio de potestades públicas y con el servicio a los intereses generales (con lo cual, el personal laboral tiene una conexión menor con el núcleo de esos intereses):

Artículo 9 Funcionarios de carrera

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

4. Por tanto, el funcionario no firma un contrato con la Administración, sino que se somete a una regulación establecida por la Ley. Así, por ejemplo, no se pueden “negociar condiciones” al entrar al servicio de la Administración, ni pactar indivicualmente una mejora por “resultados”, etc.

II.2.-FUNCIONARIOS INTERINOS.

5. El art. 10 del EBEP regula los funcionarios interinos. Su actual redacción se basa en la reforma establecida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Examinaremos ahora los números 1 y 2 de dicho artículo:
Artículo 10 Funcionarios interinos

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.
b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.
2. Los procedimientos de selección del personal funcionario interino serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

6. -El art. 10. 1 del EBEP nos dice, ´pues, que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Probablemente, los que hayáis sido alumnos de escuela pública habéis tenido algún profesor interino, nombrado justamente antes del inicio de curso.

7. Dicho esto, el precepto que hemos citado dispone que los procedimientos de selección del personal interino serán públicos. Pero, atención, su nombramiento no dará lugar, en ningún caso, al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera. Por otra parte, cuando acabe la situación de interinidad no habrá derecho a compensación alguna.

8. Es cierto, no obstante, que la Ley indicada ha establecido un régimen especial para la “estabilización” (esto es, ingreso en la función pública) de una parte del actual grupo de funcionarios interinos. Esta estabilización se hará a través de procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
[*]

II.3.-EL PERSONAL LABORAL.

9. -Personal laboral (los trabajadores, según la dicción tradicional del Derecho laboral): de acuerdo con el art. 11. 1 del EBEP, son las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito –y en cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral- prestan servicios retribuidos por las Administraciones Públicas*. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. Éste es el texto del art. 11. 1 EBEP:
Artículo 11 Personal laboral
1. Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

II.4.-PERSONAL EVENTUAL.

10. -Personal eventual: atención, este personal tiene, de acuerdo con el EBEP, un carácter no permanente (pueden ser cesados en cualquier momento) y sólo realizan funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. No operan, pues, en el marco de la cadena jerárquica administrativa. Su número es porcentualmente muy reducido, ya que las leyes de función pública del Estado y de las Comunidades Autónomas determinan concretamente las autoridades y órganos de gobierno que pueden operar con esta clase de personal. Por ejemplo, el Director de Gabinete del presidente del Gobierno, el secretario particular del Alcalde, etc*.
11. De acuerdo con los cuatro primeros números del art. 12 del EBEP, debemos concretar, pues, lo siguiente:
Artículo 12 Personal eventual
1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.
2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.
3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.
4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

II.5.- LA POSICIÓN DIFERENCIADA DE LAS AUTORIDADES POLÍTICAS Y DE LOS ALTOS CARGOS.

12. Hay que precisar que hemos excluido de nuestra explicación a las autoridades políticas y altos cargos, que tienen un estatuto diferenciado y cuyo nombramiento se produce por dos posibles vías:

13. -Elección democrática (ya sea de primer grado o sde segundo grado).
14. -O bien, libre nombramiento y cese dictados por las autoridades elegidas democráticamente.

15. Son ejemplo de los anteriores supuestos el Alcalde y los concejales en la Administración Local –elegidos en cada proceso electoral-, el Presidente del Gobierno –elegido por el Congreso de los Diputados-, los Ministros –nombrados y cesados por el Presidente del Gobierno-, los directores generales –nombrados y cesados por el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro-, etc. *

III.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES.

16. Vista ya la fundamental clasificación anterior, debemos decir que nuestra Constitución había establecido expresas reglas para los funcionarios públicos. Estas reglas se aplicarán también a los interinos, aunque de acuerdo con su peculiar naturaleza. Repasémoslas.

17. El art. 103.3 de la CE se refiere a la función pública en los siguientes términos:
-Reserva de ley: le corresponde a la ley regular el estatuto de los funcionarios públicos.
-El acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad [se trata de elegir al mejor y de forma objetiva].
-Se admiten “peculiaridades” en el ejercicio de su derecho a sindicación [que llegan hasta la prohibición, por ejemplo, en el caso de los militares, aunque dichas peculiaridades son prácticamente irrelevantes para la mayoría de funcionarios públicos].
-La ley reguladora de la función pública establecerá “el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones” [entre esas garantías figura de forma destacada el principio de estabilidad en la función].

IV.-EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN LA FUNCIÓN Y EL DERECHO A LA CARRERA PROFESIONAL.

18. Sin duda, dentro de las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, destaca la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera. También se denomina, como hemos dicho, principio de estabilidad en la función.

[*]

19. Ciertamente, esta inamovilidad puede cesar. Por ejemplo, porque el funcionario solicite la excedencia voluntaria por interés particular o cuando sea sancionado disciplinariamente con la máxima sanción. En concreto, la denominada “separación del servicio”.

20. La inamovilidad facilita la continuidad de los servicios públicos y permite al funcionario la realización de su tarea de forma imparcial. Por ejemplo, el inspector puede indicar y valorar en el acta lo que ha percibido sin temor a que el superior jerárquico le presione para cambiar su contenido.

21. Por otra parte, dentro de esa estabilidad, se habla de que el funcionario tiene un derecho a la carrera profesional. Esto es, a la progresión por acumulación de méritos (antigüedad, formación contínua, etc.). Estos méritos le permitirán acceder a puestos de carácter superior (normalmente, mejor retribuidos).

V.-POSIBLES AMPLIACIONES.

1.-El contenido y la aplicación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Puede ser útil el seguimiento por internet del impacto de esta norma.
2.-La ordenación de los puestos de trabajo.
3.-Las ofertas de empleo público.
4.-Los sistemas de selección de los empleados públicos. La oposición, el concurso y el concurso-oposición.
5.-Los procedimientos de selección. La convocatoria y sus bases. Los órganos de selección. El control jurisdiccional de la actuación de los órganos de selección.
6.-La provisión de los puestos de trabajo.
7.-La distinción entre retribuciones básicas y retribuciones complementarias.
8.-Las situaciones administrativas y la pérdida de la condición de funcionario.

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El derecho del interino a la promoción profesional

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

(Fuente: aquí).

            Se amplía sentencia a sentencia el grado de protección de los interinos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma su derecho a la carrera y promoción profesional (siempre que realicen tareas y misiones análogas a las de los funcionarios de carrera). Estamos ya ante un caso espectacular de victoria de los hechos sobre las reglas. No se asusten: son abundantes en el mundo jurídico: la posesión que se impone sobre la propiedad, la obra ilegal legalizada con el paso del tiempo, etc. Ahora bien, la visión material de la función pública que ha adoptado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea rompe con la visión formal que imponía el ordenamiento español (selección objetiva en base a criterios de publicidad, mérito y capacidad, expansión sin límite del plazo de interinidad,…).

            Nos informa sobre la última resolución judicial Benítez Ostos, en Economist&Iuris, con su habitual claridad, brevedad y precisión:

            El TJUE deja claro que la situación de un interino puede equipararse con la de un funcionario con plaza si desempeñan funciones análogas

         «Si los funcionarios de carrera y los interinos se encuentran en una situación comparable, debe serle reconocida sin ambages, su derecho a participar en la carrera profesional«

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Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter funcionarial de los directores generales.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

         1.-Gracias a la amable invitación Dra. María José Feijoo, imparto anualmente una charla sobre la función directiva. Aparece en ella, invariablemente, la referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al nombramiento de Directores Generales. Como es sabido, la legislación estatal (no la autonómica, por cierto) ha venido exigiendo su libre designación entre funcionarios de carrera del subgrupo A1. Ahora bien, es cierto que especiales características del puesto o circunstancias excepcionales autorizan el nombramiento de una persona de categoría funcionarial inferior e incluso no funcionario.

         Es el Gobierno el que ha de demostrar  tales circunstancias del caso concreto y debe hacerlo con una motivación que merezca el nombre de tal. No lo logró, según el Tribunal, en el supuesto examinado en la sentencia de 5 de mayo del 2022, en la que se enjuició el nombramiento de los directores generales de deportes y de personas con discapacidad.

*

         2.-Es interesante este párrafo de la sentencia -Fundamento de Derecho quinto- (las negritas son nuestras):

          “Pues bien, en ambos casos se trata de una motivación vaga y genérica. De su lectura no se desprende qué concretas actuaciones o iniciativas son las que no podrían ser realizadas por funcionarios de carrera. Los pasajes transcritos no dejan de ser manifestación de un tipo de literatura oficial que, en tono solemne, emplea muchas palabras para decir muy poco. Esta Sala, en suma, no alcanza a percibir dónde residen las “especiales características” o la “circunstancia excepcional” de la Dirección General de Deportes y de la Dirección General de Personas con Discapacidad, que es lo exigido por el art. 66. 2 LRJSP para justificar la excepción a la regla general.”

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         3.–Chaves, con su habitual precisión, ha señalado que la presencia del funcionario “asegura dos cosas: primera, la especialización, puesto que conoce el entorno burocrático y el gobierno; la segunda, la objetividad, pues el funcionario vela por el interés general aunque los gobiernos cambien”. Ahora bien, creo que, para esta regla, la justificación fuerte es la primera: En efecto, se pone al frente a una persona que conoce el percal, que ya sabe de qué va un expediente. El paracaidista complicaría las cosas. En cambio, no veo tan clara la objetividad, teniendo en cuenta la facultad de libre cese que ostenta el Gobierno.

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Singularidad de la habilitación nacional y procesos de estabilización

~ Joan Amenós ~ 1 comentario

   Mi admirado Federico Castillo precisa, a nivel conceptual y práctico, la distinción entre la habilitación y la estabilización de interinos:

   “Y es que los procesos selectivos para la habilitación de carácter nacional, que son los que puede realizar la Administración General del Estado, no pueden ser restringidos, ceñidos a un puesto o plaza, sino de concurrencia competitiva y con carácter general para todos los puestos y plazas que se encuentren clasificados como tales dentro de una determinada Escala y Subescala. A diferencia de ellos los procesos de estabilización, objeto de la Ley 20/2021, son para plazas y puestos concretos que son los que son objeto de estabilización en una entidad local concreta, pero no para obtener una habilitación.”

 ¿Resulta de aplicación la Ley 20/2021 a los Funcionarios con habilitación local interinos?

Federico Castillo Blanco.

[Fuente foto:*]

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Secretaris d’Ajuntament i interventors: resum de la situació.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

   Joan Romà i Cunill descriu avui -breument i amb precisió- com estan realment les coses a Catalunya pel que fa als funcionaris locals d’habilitació nacional. Proposa fins i tot fer atractiva la professió als més joves. Però em temo que, malgrat la raonabilitat de la  seva crida, les coses no aniran per aquí.

   «Ajuntaments sense funcionaris vitals» (Diari de Terrassa, 31 de març del 2022).

Font

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Publicació imminent: «Són els secretaris d’Administració local una eina institucional adequada contra la corrupció?»

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…El blog de la Revista catalana de Dret Públic avisa de la sortida a la llum del núm. 60 de la Revista catalana de Dret públic, que inclou el següent article, elaborat en el marc del  projecte d’investigació  «La lucha por la ética y contra la corrupción: empleo y contratación del sector público, urbanismo y actividad de fomento de los poderes públicos» (DER 2016-79920-R; IP: Federico A. Castillo Blanco) :

 

«Són els secretaris d’Administració local una eina institucional adequada contra la corrupció?
Joan Amenós (professor titular de dret administratiu a la Universitat Autònoma de Barcelona)

…El present treball examina el model institucional dels secretaris d’Administració local en la lluita contra la corrupció. Els secretaris d’Administració local aporten un saber professional i especialitzat que es certifica amb les proves d’habilitació. Analitzem després la provisió de llocs de treball. Valorem seguidament les limitacions territorials, funcionals i organitzatives de la seva actuació i, finalment, fem referència a aspectes formals i informals que afavoreixen la seva independència.»

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…Encara que també ho faig a l’article indicat, aprofito per agrair al destacat secretari d’Administració local Juan Ignacio Soto Valle les llargues converses
sobre l’essència d’aquests servidors públics i sobre les intervencions en defensa de la seva adequada regulació. De fet, algunes idees de l’article van tenir una llavor fa molts anys a Poblet –en unes jornades de treball ja inoblidables-, però això és una altra història…

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(Font: ***).

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Xerrada sobre la funció directiva, 23 de gener del 2020.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Marc: Postgrau d’ocupació pública (Escola d’Administració Pública-UAB).

1.-Introducció. Reflexió sobre les idees de dirigir, governar, executar, decidir i jutjar.Tradicions organitzatives i normativa.

2.-La regulació de l’EBEP. Estem, més aviat, davant una funció i no davant una classe de personal.

3.-La regulació  a les lleis estatals.

4.-Alguns intents de les Comunitats Autònomes.

5.-En especial, la regulació gallega.

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.-Materials:

Notas para una sesión sobre la dirección pública.(I)

Notas para una sesión sobre la dirección pública (II)

Notas para una sesión sobre la dirección pública (III).

Notas para una sesión sobre la dirección pública (y IV). Anexo documental.

14 principios de Fayol para la administración eficiente.

BIBLIOGRAFIA BÀSICA:

1.-Manual fonamental: Miguel SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, Tecnos, 2008.

2.-Informació básica: “Administraciones Públicas y su personal. Personal directivo en las Administraciones Públicas”: https://administracionespublicas.wordpress.com/2016/11/30/personal-directivo-profesional/

3.-Reflexió especialitzada: MAESO SECO, L.F.: El personal directivo en España (su régimen jurídico antes y después del EBEP), Madrid, La Ley, 2011.

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BIBLIOGRAFIA BÀSICA

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1.-Manual fonamental: Miguel SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la función pública, Tecnos, 2008.

2.-Informació básica: “Administraciones Públicas y su personal. Personal directivo en las Administraciones Públicas”: https://administracionespublicas.wordpress.com/2016/11/30/personal-directivo-profesional/

3.-Reflexió especialitzada: MAESO SECO, L.F.: El personal directivo en España (su régimen jurídico antes y después del EBEP), Madrid, La Ley, 2011.

Amistad íntima versus mero compañerismo.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

…Aunque la tesis del maestro Chaves es en parte discutible, es evidente que estamos ante un problema grave y de difícil solución, especialmente en los procesos de estabilización de plantillas que últimamente está acometiendo la Administración Pública. Transcribo, pues, su reciente artículo -«La recusación inútil: compañeros y sin embargo amigos«-, con nuestra ordenación habitual y nuestras negritas.

*

La recusación inútil: Compañeros y sin embargo amigos

POR JR CHAVES
10/04/2019
COMENTARIOS 13

…1.-Con el despertar de Ofertas de empleo público y convocatorias varias (plazas libres, consolidaciones y funcionarizaciones) se designarán tribunales calificadores y se despertará la perplejidad de algún aspirante al comprobar que forma parte del mismo el Jefe de otro competidor. O sea, el Jefe de Servicio o Sección es el presidente o vocal del Tribunal calificador que juzgará las pruebas o valorará los méritos del Jefe de negociado (interino o temporal).

Si alguien intentase la recusación del vocal aduciendo esa relación de jefe a subordinado, o de compañero de despacho en la administración, se tropezaría con su rechazo administrativo y posiblemente jurisdiccional.

En efecto, el art.23 Ley Régimen Jurídico del Sector Público dispone que son motivo de abstención y/o recusación:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

En el caso analizado, de funcionario interino o trabajador temporal que aspira a plaza que debe ser juzgada por Tribunal del que forma parte “su jefe” o “su compañero”, en rápida lectura de la ley y una visión superficial e instintiva, podrían aducirse tres vertientes:

  • Tener “interés personal en el asunto” pues al fin y al cabo el “asunto” que tiene entre manos el vocal del tribunal es seleccionar un aspirante y personalmente podrá desear que se consolide o se excluya la persona que conoce y comparte oficina y trabajo con él.
  • Tener “amistad íntima” pues el contacto hace la amistad y en una oficina pública no solo se trabaja sino que hay momentos para la fraternidad: cafés, tiempos muertos de charla compartida, asuntos administrativos de implicación conjunta, ágapes de jubilaciones, asistencia a funerales de allegados,etc.
  • Tener “relación de servicio con personal natural o jurídica interesada directamente en el asunto”, pues existe relación de servicio entre el Jefe de Servicio y el Jefe de Sección o respecto del personal a su cargo.

*

…2.-Sin embargo, ese enfoque es erróneo, pues la jurisprudencia es cicatera en apreciar tales motivos de recusación, como expuse en mi Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante, 2019) pues:

  • Los motivos de abstención/ recusación son legalmente tasados.
  • Los motivos son de interpretación restrictiva.
  • Las precisiones importan, pues no basta la amistad sino debe ser “íntima”; no basta la enemistad pues debe ser “manifiesta” y no basta la “relación de servicio” dentro del trabajo pues la “relación de servicio” debe ser relación de patrono y empleador, siendo lo cierto que el funcionario es tan “trabajador o empleado” como los demás pues el único patrono es la Administración.

A modo de resumen la STSJ de Madrid de 18 de julio de 2014 (rec. 256/2012), del ámbito universitario, es clara y exhaustiva:

En lo que hace a la causa de abstención consistente en la amistad íntima, tampoco se puede presumir ni la relación de amistad ni desde luego si es íntima o no, debiendo dejar sentado que el hecho de haber colaborado la aspirante con el presidente y el vocal en varios libros, o el haber sido docente en una asignatura de la que es responsable el presidente de la Comisión, no implica, significa ni presupone la existencia de la referida amistad íntima, que requiere ser probada.

Finalmente la causa consistente en haber tenido relación de servicio con persona natural o jurídica directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar, no concurre ni en el presidente ni en el vocal, puesto que la anterior causa de recusación lo que requiere es que el recusado haya prestado servicios a otra persona, es decir trabajar para ella, o haberle prestado servicios profesionales, estando claro que ni el presidente ni el vocal han trabajado para la señora Josefina ni le han prestado servicios profesionales. Hay que recordar que el hecho de trabajar la señora Josefina como profesora en el departamento o área de la Universidad en el que también trabaja como profesor el presidente de la Comisión de Valoración no es causa de recusación para la Sala 3a del Tribunal Supremo, en concreto la de “compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato”, cuya existencia requiere de algo más que esa mera relación de compañerismo entre profesores de un mismo centro universitario (vid. la STS de 19 de julio del año 2012, rec. 2825/2009), y por la misma razón tampoco se aprecia que la colaboración como coautores de varios libros constituya la mencionada causa de recusación, por lo que se está en el caso de la desestimación del Recurso contencioso-administrativo.

El caso analizado es un ejemplo en que la norma y la interpretación jurisprudencial van un paso por detrás de la realidad. A mi personal juicio, desde una perspectiva dogmática “la relación de servicio” se establece entre administración y todos sus funcionarios, y no entre los funcionarios de la misma. Por ello, la jurisprudencia es técnicamente impecable.

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...3.-Ahora bien, no se puede perder de vista la finalidad de la recusación ni que cuando se trata de un proceso selectivo el principio de imparcialidad (art. 55.2 c, EBEP) impone la interpretación mas favorable a la efectividad del derecho fundamental de acceso al empleo público (art. 23.2 y 103 CE); se trataría de que los árboles jurídicos no nos impidan ver el bosque de la realidad, y ello porque es innegable que cuando un jefe administrativo “juzga” o valora a su compañero de despacho, a su inferior jerárquico, entre los que reina por imperativo del Estatuto Básico del Empleado público una relación de lealtad y jerarquía, compartiendo la “jaula administrativa” día a día para lo bueno o para lo malo, NO SE ES INDIFERENTE. No se alcanzará amistad “íntima” ni enemistad “manifiesta”, ni será uno patrono del otro, pero lo que es indudable es que no será imparcial cuando sus destinos se crucen en un procedimiento competitivo en que esté esa persona conocida y compañero frente a desconocidos.

Es verdad que nada impide demostrar que mas allá de la relación profesional como compañeros hay esa intimidad o enemistad, pero esta es una prueba diabólica y además dificilísima de demostrar.

Sin embargo sería deseable o bien una modificación legal, o bien una interpretación jurisprudencial (de indudable interés casacional) sobre esta cuestión.

Esto es, o bien una modificación legal que dispusiese algo así:

Se entenderá que existe relación de servicio a efectos de abstención cuando exista relación jerárquica entre el miembro del Tribunal calificador de oposiciones y concursos y cualquier aspirante, o haya existido dentro de los tres años anteriores a la convocatoria; asimismo si se ha prestado servicio en dicho período para la misma administración y dentro de la misma unidad o nivel orgánico. Se excluyen los casos en que la administración acredite la falta de contacto personal en sus respectivos puestos de trabajo por la distancia geográfica de los lugares de prestación de servicios o por las distintas exigencias funcionales.

Alternativamente (si el legislador no se mueve, como ha demostrado ya que la Ley 40/2015 de Régimen del Sector Público en este punto no alteró una palabra de lo dicho por la vieja Ley 30/1992 de Administraciones Públicas) sería bueno que se apreciase como cuestión de interés casacional:

Si la relación de servicio mencionada en el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, comprende la relación jerárquica entre empleados públicos dentro de la misma administración.

La ocasión perdida se evidenció en la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2017 (rec. 2107/2015) que dispuso:

OCTAVO.- Finalmente y también al amparo del artículo 88.1. d) de la LJCA, se alega la infracción del artículo 28.2. c) y e), de la Ley 30/1992, apartados que, respectivamente, prevén como motivos de abstención en los procedimientos administrativos, «Tener amistad íntima o enemistad manifiesta» en este caso con los interesados participantes en el proceso selectivo y «Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar». En concreto las ahora recurrentes sostuvieron que habían recusado a tres de los miembros del tribunal que eran compañeros de trabajo de diversos candidatos que concurrieron al proceso selectivo.

NOVENO.- La sentencia desestimó la demanda en ese extremo porque el hecho de ser “compañero de trabajo” no implica amistad íntima o enemistad manifiesta ni hay prueba que lo sostenga; es más, uno de los recusados -el doctor Ángel- alegó que también había sido “compañero de trabajo” de aspirantes también suspendidos, entre éstos la ahora recurrente doña Clemencia.

DÉCIMO.- Tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1º Los mismos recurrentes admiten que se está ante una cuestión de hecho que escapa a la revisión casacional, salvo que el tribunal de instancia haya incurrido en una valoración arbitraria, ilógica o irrazonable de las pruebas, lo que no se plantea.

O sea, que posiblemente será objeto de valoración casuística por Juzgados y Salas territoriales o la Audiencia Nacional, siendo deseable una interpretación flexible y reconstructiva de tales conceptos. Está en juego la credibilidad de las oposiciones y concursos.

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