Si, de alguna manera, este cuadernillo ha de parecerse a un diario, quizá convenga reflejar también aquí las notas y resúmenes que envío a los estudiantes para sus exámenes orales. Inauguramos pues, hoy mismo, esta sección de «Notas docentes» (el documento sin las fotografías de apoyo también puede consultarse aquí: ***). .

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Pregunta 8.-Tema 1.-La actividad administrativa de limitación ( y II). En especial, las resoluciones y las actuaciones de control.

Como ya dijimos al presentar la actividad administrativa de limitación, en este caso la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general (recordad que este concepto aparece en el art. 103.1 CE). La actividad de limitación ha conocido un extraordinario aumento de su relevancia. Suele afirmarse que sólo la Administración Pública puede operar como  ente capaz de organizar la respuesta social a los riesgos ambientales, financieros, energéticos, sanitarios o de seguridad que nos rodean. Y ello va a hacerlo, en gran parte, a través de mecanismos limitativos.

Por ejemplo, es ya un reglamento administrativo el que concreta los automóviles que, por motivos de contaminación, pueden o no penetrar en una  determinada ciudad. Por cierto, justamente el 21 de marzo del presente año el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Ordenanza Municipal sobre la Zona de Bajas Emisiones, del año 2019). Esta ordenanza municipal ha sido anulada. La Sala ha entendido que tiene diversas deficiencias en su elaboración, que faltan informes determinantes y que es excesivo el ámbito geográfico de aplicación y el tipo de vehículos excluidos[1].

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En la anterior lección examinamos el ejemplo de la limitación en el ejercicio de derechos establecida por el RD 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma a causa de la epidemia de Covid-19. Vimos ahí la relevancia de los principios generales que rigen la actividad de intervención (legalidad, proporcionalidad, favor libertatis, igualdad de trato, etc.). Recordamos además la recepción legal de estos principios en el art. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, según el cual:

            “La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

           Además de los principios, es fundamental en este tema el análisis de los medios de la actividad de limitación. Ya conocemos su  listado (a partir de la división elemental entre reglamentos y actos administrativos). En el tema anterior examinamos los reglamentos y el supuesto especial de los planes de urbanismo. Acabamos de referirnos, por cierto, a la anulación de una ordenanza municipal (la relativa a la zona de bajas emisiones), una vez estimado el recurso contencioso-administrativo directo contra dicho reglamento.

Veamos ahora los medios que ya no suponen el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que son resoluciones y actuaciones administrativas.Recordemos.

1. –Licencias y autorizaciones: de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD 1778/1994, de 5 de agosto), se define a estas últimas como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que  sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”.

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3.             Conviene distinguir entre autorizaciones administrativas por razones de seguridad y las autorizaciones que se refieren al ejercicio de actividades económicas. Estas últimas se han visto afectadas por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los “servicios” en el mercado interior (comúnmente llamada “Directiva de Servicios”). Sus principios fueron incorporados a nuestro Derecho por la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y por otras normas. De acuerdo con ellas, la exigencia de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y sólo puede establecerse por un motivo imperioso de interés general. Ahora bien, respetando los principios de necesidad y proporcionalidad, la ley indica  expressis verbis varios motivos que pueden justificar esa imposición de un control previo: seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección del patrimonio histórico-artístico, tutela de los consumidores, etc.

4.             En definitiva, el legislador da prioridad  a la articulación de controles que operen una vez se ha puesto en marcha la actividad. Se espera, así, dotar de agilidad al tráfico económico. Dentro de esta perspectiva, se quiere dar un mayor protagonismo a las declaraciones previas y a las comunicaciones responsables.

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6. –Declaración previa y comunicación responsable: ATENCIÓN, este punto será redactado por vosotros (recordad, no obstante, que la exposición de todo el tema se mueve entre cinco y diez minutos). Podéis consultar el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y cualquier manual (no olvidéis que también visteis este tema en una práctica).

7. –Órdenes administrativas: se trata de actos administrativos que imponen en un caso concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición de llevarla a cabo. Reciben diversos nombres, desde el más elemental de “orden” hasta otros como “requerimientos”, “medidas cautelares”, “medidas provisionales”, etc. Los ejemplos son abundantísimos: una orden a un determinado sujeto para que no ponga música a ciertas horas, la orden de disolución de una manifestación, la orden de clausura de una industria, etc. Cuando se trata de una orden de carácter singular, puede procederse, ante el incumplimiento, a la ejecución forzosa (en los ejemplos anteriores, se precintan el aparato o la industria o la policía inicia la carga).

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10.             Por supuesto, la orden precisa una habilitación legal. Ahora bien, lo cierto es que suelen bastar habilitaciones legales amplias y cabe aceptar habilitaciones legales implícitas. La clave de la habilitación legal es la adecuada descripción del supuesto de hecho que justifica la emisión de la orden. Por ejemplo, en una manifestación se dictará la orden si se advierte un peligro efectivo para las personas o las cosas. La autoridad al mando de la fuerza pública, por cierto, debe verificar en el momento si se produce esa situación.

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12.             –Inspección administrativa. El ejercicio de la potestad inspectora constituye hoy uno de los elementos fundamentales de la actividad de intervención administrativa. Baste pensar en la importancia de la inspección tributaria, de la inspección de trabajo, de la inspección sanitaria o de la inspección ambiental. Para el particular, constituyen una carga que ha de sufrir si está prevista por una norma con rango de Ley.

13.             La inspección administrativa tiene como límite fundamental la intimidad de las personas. Faculta a la Administración para dictar las pertinentes órdenes de requerimiento de información y de examen de documentación, siempre  dentro del respeto al principio de proporcionalidad y teniendo  en cuenta que los datos reclamados no deben anudarse a finalidades espurias (por ejemplo, conocer si el dueño del restaurante había invitado en su establecimiento a la mujer del inspector).

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15.             La potestad inspectora plantea diversas cuestiones jurídicas. Por ejemplo, el tema de la inviolabilidad de domicilio. Ha de recordarse que, de acuerdo con la Constitución, la entrada en domicilio sólo es posible con consentimiento del interesado, con autorización judicial o en caso de flagrante delito (además del supuesto, precisado por el Tribunal Constitucional, del estado de necesidad, que es lo que ocurre cuando entran los bomberos acosados por el fuego). La protección otorgada al domicilio también se dispensa a los lugares cerrados cuya entrada depende del consentimiento del titular (por ejemplo, un almacén o una factoría). Ahora bien, si el particular no da aquí su consentimiento, se solicitará autorización judicial y se le sancionará (administrativamente) por obstrucción a la inspección. Obtenida la autorización, se procederá a ejecutar la entrada.

16.             El acta levantada por los inspectores que tengan la condición de  funcionario público constituye una prueba documental pública y, en base a ella, la Administración podrá tomar las resoluciones que estime pertinentes (por ejemplo, la Policía Local inspecciona una industria, se observa su carácter clandestino –falta de autorización- y el Alcalde procede a dictar una orden de cierre de la actividad).

17. –Suministro permanente de información: constituye  otra herramienta en plena expansión. Se trata de la obligación impuesta por las leyes de facilitar a la Administración de manera periódica una serie de datos. Es la técnica habitual, por ejemplo, en el ámbito fiscal (las empresas  y los particulares presentan las declaraciones tributarias en lapsos de tiempo cada vez más reducidos: declaraciones trimestrales de IVA, declaración anual de IRPF y declaraciones complementarias, etc.).

18. –Obligación de declarar un bien o una actividad en un registro administrativo (sin necesidad de autorización administrativa), acreditaciones y homologaciones administrativas, etc.

19. -A ello debemos añadir la supervisión administrativa. Opera sólo en determinados sectores (por ejemplo, entidades bancarias, aseguradoras, productoras de energía, centrales nucleares, etc.). En estos supuestos, denominados a menudo “sectores bajo supervisión”, se produce una acumulación de las herramientas de intervención. Así, por ejemplo, una entidad aseguradora se rige por diversos reglamentos administrativos (que regulan las diferentes parcelas de su actividad), ha de pedir licencia para iniciar su actuación e incluso permisos específicos para poner en marcha determinados contratos, en diversos supuestos ha de comunicar previamente a la Administración el inicio de algún nuevo campo de negocio, suministra permanentemente información a la Administración sobre su actividad económica y contable, es inspeccionada habitualmente, etc. El uso permanente de este abanico de técnicas sobre una actividad empresarial nos permite hablar de “actividad administrativa de supervisión”. Podéis dar un vistazo, para ver a qué me refiero, a “Posición de la Administración Pública en la reciente Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras “ (I), (II), y (III).

20. Nudge: podemos incluirlo perfectamente entre las técnicas de limitación administrativa, ya que no impone directamente una conducta, pero espera que ésta se lleve a cabo a través de un refuerzo positivo o de una sugerencia indirecta.

21. En Derecho español, los nudge o “empujoncitos” se han puesto de largo con el control de las vacunas recibidas por parte de camareros y restauradores. Obsérvese que el particular no va a ser sancionado si no se ha vacunado. Tampoco va a recibir un premio por haberlo hecho. Simplemente, se introduce una pequeña restricción en su marco de libertad de cara a conseguir que se inyecte los pinchazos preceptivos. El estudio de los nudge constituye una nueva frontera del Derecho Administrativo, si bien encubre a menudo técnicas ya tradicionales y conocidas (así, el restaurador que no exija el pasaporte covid podrá ser sancionado).

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^[1] Puede verse el texto de la Sentencia en “El TSJ de Cataluña anula la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Barcelona sobre la Zona de Bajas Emisiones”.