Tema 4.-La actividad administrativa de servicio público.

I.-CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA GENERAL.

II.-PREVISIONES CONSTITUCOINALES. EL ART. 128.2 E.

III.-LA IRRUPCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

IV.-CLAVES PARA UNA TIPOLOGÍA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

A)SERVICIOS DE AUTORIDAD.

B)SERVICIOS NO ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL.

            C) SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL O, TOUT COURT, SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL.

C’)LA PECULIAR REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. EN ESPECIAL, LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO.

D)OTROS SERVICIOS, YA EN RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA.LA ACTIVIDAD PÚBLICA MERAMENTE EMPRESARIAL.

V.-LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE SON TITULARIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. GESTIÓN DIRECTA Y GESTIÓN INDIRECTA.

VI.-OTROS POSIBLES TEMAS PARA PROFUNDIZAR.

I.-CONCEPTO Y PROBLEMÁTICA GENERAL.

La regulación del servicio público es un gran palimpsesto en el que se mezclan una tradición normativa que arranca con fuerza en el siglo XIX, algunos artículos de la Constitución todavía elaborados bajo la euforia de una hipotética transición al socialismo y los martillazos que ha tenido que dar el legislador europeo para crear un marco común en todo el territorio de la Unión.

Calificamos como servicio público a la actividad que el legislador considera de interés general y que, además,  asigna a la Administración Pública. La Administración Pública es, por tanto, el titular de ese servicio. Este dato de la titularidad es fundamental desde un punto de vista jurídico. Ustedes mismos están ahora disfrutando de un servicio público (en este caso, de la instrucción de nivel universitario).

(Fuente: aquí).

Cada nación ha organizado jurídicamente de manera diferente sus servicios públicos. En general, se han buscado fórmulas y categorías que diesen un mínimo de agilidad  a las Administraciones Públicas. Estas deben buscar el interés general pero no tienen como parámetro de actuación el ánimo de lucro (que es siempre un estímulo a la actuación del hombre) y operan impulsadas directa o indirectamente por las partidas del presupuesto público.  En definitiva, se trata de servicios que disparan con pólvora del rey, según la clásica expresión . Además, cada Estado ha de decidir si impone o no a un concreto servicio público un carácter legalmente monopolístico (por ejemplo, si sólo puede haber un ejército o si puede haber varios, un poco a lo Mad Max).

II.-PREVISIONES CONSTITUCIONALES. EL ART. 128.2 CE.

El art. 128.2 CE es nuestro punto de partida y dispone lo siguiente:

A)-Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Por tanto, nada impide que, si se considera de interés general, la Administración del Estado instale una fábrica de jeringuillas (o de mascarillas). Un ejemplo real de esta iniciativa lo tenemos en las editoriales públicas.

B)-Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales. Esta reserva puede hacerse bajo monopolio (sólo podrá operar la Administración Pública competente: pensad en la defensa nacional) o sin monopolio. Esto es, en este último caso, permitiendo que, además de la Administración, intervengan sujetos privados (por ejemplo, aparecen otras fábricas de mascarillas cuyo titular son empresas farmacéuticas y que compiten en el mercado con las que produce la entidad pública).

III.LA IRRUPCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA.

La Unión europea se encontró con situaciones diversas en cada uno de los Estados, pero debía articular unas normas de cara a construir un mercado único de bienes y servicios. Imaginemos, siguiendo con el mismo ejemplo, que una fábrica francesa de mascarillas quiere instalarse en España y que, no obstante, nuestra legislación ha impuesto la reserva monopolística de este servicio. En tal caso (que es puramente hipotético, claro), no podría operar en España. Había que armonizar mínimamente la regulación. *

 IV.-CLAVES PARA UNA TIPOLOGÍA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Para encauzar estas situaciones, se ha establecido la siguiente distinción:

   A) SERVICIOS DE AUTORIDAD (defensa nacional, seguridad pública, vigilancia ambiental y sanitaria, administración de justicia…*): se trata de servicios donde, normalmente, existe una reserva en exclusiva al Estado (que los prestará a través de concretas Administraciones). Es cierto que, en algún caso, se permite que existan operadores privados, pero en situación claramente auxiliar y secundaria respecto al poder público (por ejemplo, la seguridad privada -que puede recibir instrucciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado-, los servicios de arbitraje –cuya decisión se enmarca en el aparato judicial, posibilitando recursos en ciertos casos- , etc.).

B) SERVICIOS NO ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. Servicios públicos tradicionales que el Derecho público de la Unión Europea califica como “servicios no económicos de interés general”.  Estamos ante el bloque “fuerte” del servicio público, en el cual incluimos la tríada de la educación , la sanidad y los servicios sociales, además de ciertos aspectos de la cultura (por ejemplo, los museos y los teatros públicos)*. En estos casos, no hay reserva monopolística en favor del sector público. Observad, en efecto, que existen también una educación privada, una sanidad privada y servicios sociales privados (por ejemplo, las residencias de ancianos de titularidad particular). No obstante, la relación entre los operadores públicos y privados no respeta las reglas de la libre competencia, ya que el operador público se beneficia de su conexión directa con los presupuestos públicos, tiene un régimen fiscal y laboral diferenciado y, además, la normativa atribuye al poder público decisiones relevantes (por ejemplo, la aprobación de planes de estudios en la universidad privada, etc. ).
	En este campo podríamos incluir también, aunque con matices y diferenciadamente, ciertos sectores en los cuales sí se ha optado por la reserva monopolística, pero – a diferencia del supuesto a)- no cabe hablar de autoridad.  Me refiero, por ejemplo, al abastecimiento de agua potable, a la recogida de residuos, etc.  *

C) SERVICIO ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL O, TOUT COURT, SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. Servicios que, en su día, fueron servicios públicos ordinarios y que, actualmente, el Derecho de la Unión Europea califica como “servicios económicos de interés general” (a veces, la doctrina ya habla directamente de “servicios de interés general”). Observad la doble esencia de estos servicios: lo económico, lo “sucio”, lo lucrativo, “toma el dinero y corre”, lo innovador y, por otro lado, el interés comunitario, el cuidado de todos, “papá Estado”… Miren ustedes la evolución liberalizadora –una transformación que ha durado años- comparando con la anterior fotografía (Iberia, la compañía histórica de titularidad pública/Ryanair: la compañía privada que opera en diversos países), : .***

En este supuesto de los servicios económicos de interés general, la Unión Europea impone un escenario de apertura a la libre competencia, pero es cierto que cada sector presenta  sus propias peculiaridades. Así, podemos observar el transporte aéreo como típico servicio ya casi plenamente liberalizado, mientras que otros son más lentos en alcanzar esta situación (por ejemplo, el transporte ferroviario, actualmente abriéndose a la libre competencia, como podéis ver ya, por ejemplo, en los servicios de alta velocidad Barcelona-Madrid y veréis pronto en ciertos trayectos de cercanías).

Cada sector, como digo, tiene una regulación propia y en cada  uno de ellos hay una incidencia mayor o menor de las decisiones públicas. Se habla a veces en este ámbito de “sectores regulados” y entran en ellos la energía (por ejemplo, la producción y distribución de energía eléctrica), la banca y los seguros, el transporte aéreo y ferroviario, las telecomunicaciones, los servicios funerarios, el correo postal, etc. Observad que son mercados fuertemente intervenidos por la Administración Pública.

C’) LA PECULIAR REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. EN ESPECIAL, LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO.

Pues bien, es aquí –en estos servicios económicos de interés general-  donde vamos a hallar normas jurídicas que desfiguran la libre competencia. En efecto, en todos ellos, con mayor o menor amplitud, el Estado retiene una potestad de regulación que incluye diversos aspectos:

• A)-Protección a los usuarios, con un importante poder de inspección y sanción a los operadores (un aspecto, en muchas ocasiones, relacionado con la normativa de defensa de la competencia y con la tutela de los consumidores).
• B)-Establecimiento de  precios máximos o aprobación de la propuesta de precios presentada por los operadores, de acuerdo con unas reglas previas. Es lo que se denomina potestad tarifaria.
• C)-Estipulación imperativa de estándares básicos de calidad o seguridad.
• D)-Imposición de obligaciones de servicio público. Vamos a analizar éstas con más calma.

Las obligaciones de servicio público recaen, en virtud de la norma, sobre los operadores del sector. Observad que son cargas que se les imponen y que no sufren las empresas que operan en un marco de libre competencia. Entre los diversos ejemplos de tales obligaciones, cabe citar:

• La creación y el mantenimiento de infraestructuras (por ejemplo, una red de repetidores de señales que Movistar pone en los Monegros –donde casi no vive nadie- y que utilizan todos los operadores)  o de un suministro de reserva (por ejemplo, un determinado volumen de ataúdes disponible para el caso de calamidad pública).
• El ofrecimiento a los usuarios de prestaciones gratuitas, como ocurre con las llamadas de emergencia que el operador ha colocado en ese teléfono móvil que no paras de mirar.
• Los precios especiales para usuarios desfavorecidos.
• La prestación contínua del servicio en todas las franjas horarias.

A menudo, estas obligaciones son exigencias que se imponen a todos los operadores que prestan el servicio y que son, más bien, requisitos para  obtener la autorización inicial. No obstante, en otros casos recaen sobre un solo operador, que carga con su coste. Por ejemplo, la asunción por el prestador dominante de la tarea de llevar a cabo el servicio en una zona sin atractivo económico (el  supuesto tan citado de la telefonía móvil en Los Monegros). Esto último se hace para garantizar el denominado servicio  universal.

Ahora bien, en el caso referido –y en otros- hay que indemnizar a ese prestador forzoso y singularizado. Para ello, la legislación prevé diversas soluciones:

•  Una subvención pública (que está admitida por el Derecho europeo).
• La constitución por los operadores de un fondo común que se nutre de las prestaciones económicas forzosas que se aportan ex lege.

Con esto concluye la exposición de los servicios económicos de interés general.

D) OTROS SERVICIOS, YA EN RÉGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA.LA ACTIVIDAD PÚBLICA MERAMENTE EMPRESARIAL.

Fuera de lo indicado, es verdad que la Administración podría asumir cualquier servicio, pero –en tal caso- debería respetar las normas ordinarias del mercado y su actividad sería tratada con las mismas reglas presupuestarias, fiscales y laborales que ya tienen los sujetos privados. Por ejemplo: la Generalidad de Cataluña decide crear y gestionar una fábrica de ratafía. El Derecho español y comunitario le obliga a competir sin falsear la competencia con el resto de los fabricantes.

V.-LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS QUE SON TITULARIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. GESTION DIRECTA Y GESTIÓN INDIRECTA. Por último, debemos tener en cuenta que, cuando la Administración Pública es titular de un servicio público, puede prestarlo: Bajo gestión directa: la Administración Pública, sin recurrir a empresas privadas, asume la regulación, la producción y la financiación del servicio. Puede hacerlo a través de un simple órgano o unidad especializada o a través de un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil de titularidad pública. Bajo gestión indirecta: la prestación del servicio la realiza una empresa privada (normalmente, el denominado concesionario de servicios públicos), aunque la titularidad  le sigue correspondiendo a la Administración Pública. Veremos cómo se regula esta relación en la Ley de Contratos del Sector Público (que será la última lección).

VI.-OTROS POSIBLES TEMAS PARA PROFUNDIZAR.

1.-Las modalidades de la gestión directa: la propia estructura ordinaria de la Administración titular del servicio, un órgano especial, un organismo autónomo, una entidad pública empresarial o una sociedad mercantil de titularidad pública.

2.-La gestión indirecta: modalidades y situación jurídica del gestor indirecto. Duración y causas de extinción. La noción de rescate.

3.-Breve ampliación y recapitulación sobre las obligaciones de servicio público.

4.-“Aportación a la noción de gestión indirecta a través de sociedad de economía mixta”.

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