Notas docentes. Esquemas de nuestro tema I: la actividad administrativa de limitación.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 1.-

Tema 1.-La actividad administrativa de limitación.

 

  1. Como ya dijimos al presentar la actividad administrativa de limitación, en este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. La actividad de limitación ha conocido un extraordinario aumento de su relevancia. Suele afirmarse que sólo la Administración Pública puede operar como instrumento capaz de organizar la respuesta social a los riesgos ambientales, financieros, energéticos, sanitarios o de seguridad que nos rodean. Y ello va a hacerlo, en gran parte, a través de mecanismos limitativos. Por ejemplo, es ya un reglamento administrativo el que concreta los automóviles que, por motivos de contaminación, pueden o no penetrar en una  determinada ciudad. Por cierto, justamente el 21 de marzo del presente año el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha estimado el recurso contencioso administrativo contra la Ordenanza relativa a la restricción de la circulación de determinados vehículos en la ciudad de Barcelona, con el objetivo de preservar y mejorar la calidad del aire (Ordenanza Municipal sobre la Zona de Bajas Emisiones, del año 2019). Esta ordenanza municipal ha sido anulada. La Sala ha entendido que tiene diversas deficiencias en su elaboración, que faltan informes determinantes y que es excesivo el ámbito geográfico de aplicación y el tipo de vehículos excluidos[1].Así fue el mayor atasco de coches de la Historia -- Autobild.es

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  1. En efecto, son diversos los manuales que suelen señalar el objetivo final de las medidas de limitación y, además, lo sitúan en un sector. Por ejemplo, la protección del medio ambiente es una causa habilitante para la actuación limitativa en este sector. Lo mismo ocurre con la seguridad (seguridad alimentaria, en la circulación, en el transporte, etc.). Últimamente, la doctrina ha llamado la atención sobre el mantenimiento de la estabilidad y desarrollo económico, lo cual obligaba a regular con normas administrativas enteros sectores de la economía (bancos y seguros, energía, telecomunicaciones, etc.). La regulación, en este último caso, es tan intensa que se habla, como veremos luego, de supervisión administrativa. En el caso que vamos a ver de inmediato fue la salud pública la causa que legitimó –de acuerdo con las leyes- la promulgación de la norma administrativa.
  2. Como ya sabéis, el RD 463/2020, de 14 de marzo, declaró el estado de alarma a causa de la epidemia de Covid-19. Fue la norma inicial –un Decreto y, por tanto, carácter reglamentario, aunque esto último es discutido- para posteriores  reglas y decisiones de todos conocidas. Los arts. 7 y ss. del Decreto que comentamos imponen diversas limitaciones y restricciones en varios derechos y libertades. Señalemos algunas:
  3.             –-La circulación por las vías o espacios de uso público sólo fue posible bajo la cobertura de alguna de las causas enumeradas en el art. 7. Esto incluía tanto la circulación a pie como la circulación de vehículos particulares.  Todo ello afectaba, evidentemente, a la libre circulación por el territorio nacional, reconocida por el art. 19 de la Constitución. Obsérvese que el art. 7.4 aún habilitaba para una medida futura más contundente, concretada en el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas.El ‘prime’ comercial en Madrid se resiente por la pandemia con un 12,1% de locales vacíos

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  1.             ––Suspensión de la actividad educativa presencial, de acuerdo con el art. 9 de la declaración y afectando, lógicamente, al ejercicio del derecho a la educación,  regulado en el art. 27 CE.
  2.             —Suspensión de diversas actividades comerciales, culturales y recreativas, así como de hostelería y restauración (art. 10 de la declaración). Quedaba afectada,  lógicamente, la libertad de empresa prevista en el art. 38 CE y ciertos aspectos del derecho al trabajo (art. 35.1 CE).

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  1.             –Medidas de contención en relación con lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas (art. 11).  No se afectaba, ciertamente, a la libertad ideológica y religiosa, pero sí a la libre expresión del culto (art. 16.1 CE).
  2.             -Habilitación de medidas para asegurar el abastecimiento y medidas de intervención de industrias y establecimientos (sanitarios, farmacéuticos, etc.), de acuerdo con el art. 13. En este caso, la libertad de gestión ínsita en la libertad de empresa  (art. 38 CE) quedaba intensamente limitada.
  3.             -Medidas muy contundentes en materia de transportes (art. 14). Por ejemplo, la limitación forzosa de oferta por parte de los prestadores, con la posibilidad incluso de introducir medidas adicionales para limitar la circulación de medios de transporte colectivo. En este caso, también se veía afectada la libertad de empresa de estos transportistas.
  4.             -Todos los medios de comunicación, públicos y privados, podían recibir la orden de insertar determinados mensajes, anuncios y comunicaciones por parte de la autoridad pública (art. 19). Se trataría de una ligera limitación del art. 20.1.d) de la Constitución, relativo a la comunicación libre de información.
  5. Un buen listado de restricciones al ejercicio de derechos, ¿no es verdad?. Sin embargo, jurídicamente la cosa no acabó del todo bien, ya que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los apartados 1,3 y 5 del Real Decreto citado, a raíz del recurso formulado por el Grupo Parlamentario VOX. Consideró, ciertamente, que las constricciones extraordinarias a las libertades de circulación, residencia y reunión eran necesarias, idóneas y proporcionales (cumplían, pues, algunos de los principales parámetros de la actividad de limitación). Sin embargo, su intensidad era tan elevada que no podían ser cubiertos por un simple Decreto regulador del estado de alarma y que, en realidad, se estaba ante una auténtica suspensión de derechos (no una mera limitación, que es lo que propiamente estamos estudiando). Por tanto, hubiera sido más ajustada a Derecho la declaración del estado de excepción, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados.
  6. Hemos puesto el ejemplo anterior porque es relevante y porque permite observar algunos de los debates jurídicos en torno a la idea de limitación del ejercicio de derechos.
  7. Como podéis intuir, es fácil que en esta actividad se produzcan excesos ilegales y restricciones arbitrarias por parte de la Administración. Lo hemos visto al hablar del ejemplo del Covid-19 pero, en realidad, ya existe al respecto una amplia experiencia histórica y, ante ello, la jurisprudencia primero y la legislación después han configurado unos principios generales que rigen la actividad administrativa. En realidad, no hay aquí ningún misterio, sino una manifestación de ciertos principios generales del Derecho que, con el tiempo, han ido convirtiéndose en Derecho positivo.
  8.             El primer y evidente principio es el de legalidad. Es decir, los mecanismos de limitación que va a aplicar la Administración deben estar previstos y configurados en la legislación. En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual la Administración debe optar por la medida menos restrictiva para la libertad. El Tribunal Supremo (STS 18-2-92) se refiere también a evitar un determinado proceder cuando “resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado”. Por ejemplo, sería contrario a este principio la disolución de una pacífica reunión no comunicada haciendo uso de cargas policiales masivas y reiteradas. También se cita aquí habitualmente el principio de igualdad de trato. Evidentemente, si in municipio exige licencia de obras para los huertos que han construido sus cerramientos en una zona rural, también ha de exigirse al último huerto que acaba de roturarse y ponerse en funcionamiento. Podéis ver un magnífico ejemplo de la recepción legal de estos principios en el art. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, según el cual:
  9.             “La actividad de intervención de las Entidades locales se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue”.

 

  1.             Además de los principios, es fundamental en este tema el análisis de los medios de la actividad de limitación. Ya conocemos su  listado (a partir de la división elemental entre reglamentos y actos administrativos):

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  1.             –Reglamentos.
  2.             –Licencias y autorizaciones; comunicación previa y declaración responsable; órdenes administrativas;  inspecciones administrativas; Inscripción en registros públicos, homologación y certificación de productos, etc
  3.             -A ello debemos añadir la supervisión administrativa, que agrupa varios de estos medios en determinados supuestos y sobre unos mismos sujetos (por ejemplo, la supervisión sobre entidades financieras). También vamos a ver, como ya anticipé en clase, los nudge.

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  1. Pues bien, vamos a analizar ahora mismo los reglamentos y, especialmente, los planes urbanísticos.
  2.  Sobre los reglamentos, me remito a lo que ya estudiasteis en el primer curso. Base recordar ahora que la potestad reglamentaria es uno de los ejemplos típicos de potestad discrecional de la Administración. Se concreta en el reglamento, que es una norma que desarrolla y complementa la ley (salvo en el caso, realmente extraño ya, de los denominados “reglamentos independientes”). En su texto se precisan a menudo limitaciones al ejercicio de los derechos atribuidos por las leyes. Por supuesto, el reglamento no puede contradecir las normas con rango de ley (ni la Constitución).
  3. Contra el reglamento ilegal, el remedio ordinario es el recurso contencioso administrativo directo, ante la jurisdicción contenciosa, en el plazo de dos meses desde la publicación. Ahora bien, también cabe el recurso indirecto contra reglamentos. En este último caso se impugna un acto administrativo con el argumento de que es ilegal el reglamento que se está ejecutando.
  1. Dentro de los reglamentos, aunque con muchas peculiaridades, hemos de referirnos a los planes de la Administración Pública. En principio, los planes son decisiones generales que, previo análisis de una situación, fijan objetivos en un período de tiempo y prevén para ello ciertos recursos y actuaciones.
  1. En el siglo XX, la noción de plan público de obligatoriedad general fue una de las claves de los regímenes comunistas. En algunos Estados occidentales se optó, sin embargo, por una planificación meramente indicativa. En ella, se disponían diversos objetivos, acciones y estímulos, pero no tenía un carácter imperativo para los particulares. En España, precisamente, tuvieron gran relevancia en los años sesenta y setenta del siglo pasado los Planes de Desarrollo Económico y Social, impulsados bajo la inspiración y la acción del administrativista y ministro Laureano López Rodó. En esa línea, la Constitución aún recoge, en su art. 131.1, la posibilidad de que el Estado, mediante ley, pueda planificar la “actividad económica general”.
  1. Actualmente, en el panorama organizativo de nuestra Administración, observamos infinidad de planes internos que intentan racionalizar la actividad administrativa. Por ejemplo, los planes de estudio que aplican las universidades. Sin embargo, ahora no nos interesa su análisis y, por el contrario, vamos a centrarnos en la planificación administrativa vinculante. Es decir, la que debe ser respetada por los particulares (que, por tanto, verán modulado el ejercicio de sus derechos).
  2. De esto último hay varios ejemplos:

 

  1. -Los planes de urbanismo y ordenación del territorio.
  2. -Los planes de ordenación de los recursos naturales (que afectan a los titulares de parcelas y actividades situadas en espacios naturales).
  3. -Los planes de regadíos.
  4. -Los planes forestales (que deben ser respetados por los propietarios de los bosques). Estos planes indican, por ejemplo, qué especies pueden ser plantadas y cuál es el límite cuantitativo de la obtención de maderas u otros productos.
  5. -Etc.

 

  1. Los planes de urbanismo son los que aquí más nos preocupan, a causa de su incidencia en el ejercicio de los derechos de propiedad inmobiliaria y de libertad de empresa (el corazón de la economía, realmente). En efecto, una clase de esos planes –el Plan General Municipal de Ordenación (PGMO), a veces llamado Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM)- clasifica el suelo del municipio y determina la edificabilidad de las parcelas y los usos admisibles (uso de vivienda, uso comercial, uso industrial, etc.).

 

  1. La clasificación del suelo implica una triple división. En efecto, en el término municipal se distingue entre:
  2. –Suelo urbano: para entendernos, es el suelo ya consolidado por la edificación, el casco urbano. Se trata de inmuebles ya construidos y conectados a las redes de alcantarillado, suministro eléctrico, suministro de agua potable e iluminación. En síntesis, el planificador ha de recoger en el plan esa realidad y la idea predominante es que se mantenga lo construido (sin perjuicio de las operaciones de reforma del centro urbano y de la necesaria y constante rehabilitación).
  3. –Suelo urbanizable (o de reserva urbana): se trata del espacio de nuevo crecimiento. Los propietarios ceden una parte de sus terrenos a la Administración pero el plan les atribuye el derecho de construir en sus inmuebles. Las opciones del plan pueden ser diversas (siempre que estén justificadas en la denominada “memoria del plan”). Así, puede optar por crear una ciudad densa y compacta o bien por un área residencial con casas unifamiliares separadas.
  4. –Suelo no urbanizable (o rural): en este caso, se  impide el desarrollo urbano. No va a existir una nueva ciudad. Sin embargo, caben diversas posibilidades legales, que van desde la prohibición de cualquier clase de edificación (por ejemplo, en las zonas máxima  salvaguardia de los parques naturales) hasta la admisión de viviendas agrarias, establecimientos turísticos aislados (la típica casa de turismo rural, por ejemplo), instalaciones para ciertos servicios públicos (un embalse, por ejemplo), etc.

 

  1. En la práctica, la concreción de esa clasificación se hace estableciendo zonas dentro de los diferentes tipos de suelo. Para cada zona, el planificador determina:
  2. -Su edificabilidad (ya lo hemos visto).
  3. -Los usos admisibles en los inmuebles y en las edificaciones: uso  de vivienda, uso comercial, uso industrial, uso educativo, uso sanitario, etc.
  4. Observad que hay zonas con varios usos compatibles (el centro de las grandes ciudades cercanas, por ejemplo). Sin embargo, en otros casos sólo se admiten un uno o dos usos. Por ejemplo, ciertos polígonos industriales de los alrededores, que sólo admiten uso industrial y ciertos usos comerciales. Si deseo instalar una factoría, deberé adquirir un terreno que admita ese uso industrial.

 

  1. El PGMO al cual nos hemos referido es aprobado provisionalmente por el municipio y, definitivamente, por la Comunidad Autónoma, que fiscaliza el respeto a la legalidad y a los requerimientos de interés supralocal (trazado de autopistas, de líneas férreas, grandes espacios naturales, etc.).

 

  1. Debe tenerse en cuenta que la competencia legislativa en materia urbanística corresponde a las Comunidades Autónomas, si bien existe una Ley que cubre diversos aspectos de competencia estatal (por ejemplo, los relativos al derecho de propiedad). Se trata del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana. En Cataluña, ha de reseñarse el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.
  1. Veamos ahora los medios que ya no suponen el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que son resoluciones y actuaciones administrativas.Recordemos.
  2. –Licencias y autorizaciones: de acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de los procedimientos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones (RD 1778/1994, de 5 de agosto), se define a estas últimas como “todos aquellos actos administrativos, cualquiera que  sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”.
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  4.             Conviene distinguir entre autorizaciones administrativas por razones de seguridad y las autorizaciones que se refieren al ejercicio de actividades económicas. Estas últimas se han visto afectadas por la Directiva 2006/123/CE, relativa a los “servicios” en el mercado interior (comúnmente llamada “Directiva de Servicios”). Sus principios fueron incorporados a nuestro Derecho por la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y por otras normas. De acuerdo con ellas, la exigencia de autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y sólo puede establecerse por un motivo imperioso de interés general. Ahora bien, respetando los principios de necesidad y proporcionalidad, la ley indica  expressis verbis varios motivos que pueden justificar esa imposición de un control previo: seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, protección del patrimonio histórico-artístico, tutela de los consumidores, etc.
  5.             En definitiva, el legislador da prioridad  a la articulación de controles que operen una vez se ha puesto en marcha la actividad. Se espera, así, dotar de agilidad al tráfico económico. Dentro de esta perspectiva, se quiere dar un mayor protagonismo a las declaraciones previas y a las comunicaciones responsables.
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  7. –Declaración previa y comunicación responsable: ATENCIÓN, este punto será redactado por vosotros (recordad, no obstante, que la exposición de todo el tema se mueve entre cinco y diez minutos). Podéis consultar el art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y cualquier manual (no olvidéis que también visteis este tema en una práctica).
  8. –Órdenes administrativas: se trata de actos administrativos que imponen en un caso concreto un deber de realizar una conducta o una prohibición de llevarla a cabo. Reciben diversos nombres, desde el más elemental de “orden” hasta otros como “requerimientos”, “medidas cautelares”, “medidas provisionales”, etc. Los ejemplos son abundantísimos: una orden a un determinado sujeto para que no ponga música a ciertas horas, la orden de disolución de una manifestación, la orden de clausura de una industria, etc. Cuando se trata de una orden de carácter singular, puede procederse, ante el incumplimiento, a la ejecución forzosa (en los ejemplos anteriores, se precintan el aparato o la industria o la policía inicia la carga).
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  10.             Por supuesto, la orden precisa una habilitación legal. Ahora bien, lo cierto es que suelen bastar habilitaciones legales amplias y cabe aceptar habilitaciones legales implícitas. La clave de la habilitación legal es la adecuada descripción del supuesto de hecho que justifica la emisión de la orden. Por ejemplo, en una manifestación se dictará la orden si se advierte un peligro efectivo para las personas o las cosas. La autoridad al mando de la fuerza pública, por cierto, debe verificar en el momento si se produce esa situación.
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  12.             –Inspección administrativa. El ejercicio de la potestad inspectora constituye hoy uno de los elementos fundamentales de la actividad de intervención administrativa. Baste pensar en la importancia de la inspección tributaria, de la inspección de trabajo, de la inspección sanitaria o de la inspección ambiental. Para el particular, constituyen una carga que ha de sufrir si está prevista por una norma con rango de Ley.
  13.             La inspección administrativa tiene como límite fundamental la intimidad de las personas. Faculta a la Administración para dictar las pertinentes órdenes de requerimiento de información y de examen de documentación, siempre  dentro del respeto al principio de proporcionalidad y teniendo  en cuenta que los datos reclamados no deben anudarse a finalidades espurias (por ejemplo, conocer si el dueño del restaurante había invitado en su establecimiento a la mujer del inspector).
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  15.             La potestad inspectora plantea diversas cuestiones jurídicas. Por ejemplo, el tema de la inviolabilidad de domicilio. Ha de recordarse que, de acuerdo con la Constitución, la entrada en domicilio sólo es posible con consentimiento del interesado, con autorización judicial o en caso de flagrante delito (además del supuesto, precisado por el Tribunal Constitucional, del estado de necesidad, que es lo que ocurre cuando entran los bomberos acosados por el fuego). La protección otorgada al domicilio también se dispensa a los lugares cerrados cuya entrada depende del consentimiento del titular (por ejemplo, un almacén o una factoría). Ahora bien, si el particular no da aquí su consentimiento, se solicitará autorización judicial y se le sancionará (administrativamente) por obstrucción a la inspección. Obtenida la autorización, se procederá a ejecutar la entrada.
  16.             El acta levantada por los inspectores que tengan la condición de  funcionario público constituye una prueba documental pública y, en base a ella, la Administración podrá tomar las resoluciones que estime pertinentes (por ejemplo, la Policía Local inspecciona una industria, se observa su carácter clandestino –falta de autorización- y el Alcalde procede a dictar una orden de cierre de la actividad).
  17. –Suministro permanente de información: constituye  otra herramienta en plena expansión. Se trata de la obligación impuesta por las leyes de facilitar a la Administración de manera periódica una serie de datos. Es la técnica habitual, por ejemplo, en el ámbito fiscal (las empresas  y los particulares presentan las declaraciones tributarias en lapsos de tiempo cada vez más reducidos: declaraciones trimestrales de IVA, declaración anual de IRPF y declaraciones complementarias, etc.).
  18. –Obligación de declarar un bien o una actividad en un registro administrativo (sin necesidad de autorización administrativa), acreditaciones y homologaciones administrativas, etc.
  19. -A ello debemos añadir la supervisión administrativa. Opera sólo en determinados sectores (por ejemplo, entidades bancarias, aseguradoras, productoras de energía, centrales nucleares, etc.). En estos supuestos, denominados a menudo “sectores bajo supervisión”, se produce una acumulación de las herramientas de intervención. Así, por ejemplo, una entidad aseguradora se rige por diversos reglamentos administrativos (que regulan las diferentes parcelas de su actividad), ha de pedir licencia para iniciar su actuación e incluso permisos específicos para poner en marcha determinados contratos, en diversos supuestos ha de comunicar previamente a la Administración el inicio de algún nuevo campo de negocio, suministra permanentemente información a la Administración sobre su actividad económica y contable, es inspeccionada habitualmente, etc. El uso permanente de este abanico de técnicas sobre una actividad empresarial nos permite hablar de “actividad administrativa de supervisión”. Podéis dar un vistazo, para ver a qué me refiero, a “Posición de la Administración Pública en la reciente Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras “ (I), (II), y (III).
  20. Nudge: podemos incluirlo perfectamente entre las técnicas de limitación administrativa, ya que no impone directamente una conducta, pero espera que ésta se lleve a cabo a través de un refuerzo positivo o de una sugerencia indirecta.
  21. En Derecho español, los nudge o “empujoncitos” se han puesto de largo con el control de las vacunas recibidas por parte de camareros y restauradores. Obsérvese que el particular no va a ser sancionado si no se ha vacunado. Tampoco va a recibir un premio por haberlo hecho. Simplemente, se introduce una pequeña restricción en su marco de libertad de cara a conseguir que se inyecte los pinchazos preceptivos. El estudio de los nudge constituye una nueva frontera del Derecho Administrativo, si bien encubre a menudo técnicas ya tradicionales y conocidas (así, el restaurador que no exija el pasaporte covid podrá ser sancionado).
  22. **

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[1] Puede verse el texto de la Sentencia en “El TSJ de Cataluña anula la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Barcelona sobre la Zona de Bajas Emisiones”.

 

Sensatesa

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

                Comentava l’altre dia Soto Ivars la pel·lícula American Beauty. És un film que conec bé i que vaig treballar quan em va donar per escriure –fascinat- sobre les ciutats disperses nord-americanes. Deia el sempre agut Soto Ivars (sí, tinc pendent el seu La casa del ahorcado i, a més, procuro no perdre’m les seves “Trincheras culturales” a El Confidencial) que el protagonista de la cinta recordada ho tenia tot més o menys encarrilat (família, propietats, feina…) però un dia comença a rumiar que s’avorreix i  engega a dida el seu món arregladet. Som així. Ja ho havia vist gairebé un segle abans el senyor Rafel Puget, que ens ho explicà a través de la ploma de Josep Pla:

                “Quan Ossorio y Gallardo, l’any 1907, fou nomenat, per Maura, governador civil, demostrà un tal interès a assistir als nostres dinars que l’haguérem d’admetre de seguida per evitar el risc de topar amb les autoritats constituïdes. En una bona taula, Ossorio féu sempre un gran paper. Més tard, jugà la carta de la revolució, sense prudència. La gent es cansa d’estar bé.”

       Josep PLA, Un senyor de Barcelona (Obres completes-XXVI, Editorial Selecta, p.223).

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Dissabtes exclusius. Cui prodest?

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

(Font:aquí)

Estrafer la llengua sense millorar la vida de ningú: aquest és el resultat final d’això que en diuen “llenguatge no sexista” o altres miserables expressions. Un pur caprici de nen malcriat que no sap comportar-se a taula, mentre la família (les universitats, el sistema educatiu, les administracions…) fa la farina blana. Reflexionem avui sobre aquest aspecte del “llenguatge inclusiu” i repassem algunes de les seves ridícules solucions de la mà de la infatigable Carme Junyent.

«Tot esperant que algú s’atreveixi a rectificar

El supòsit implícit de la proposta inclusiva és que modificant la llengüa canviarem la situació de les dones »

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Articles relacionats:

.-Dissabtes exclusius.

.-Sábados exclusivos.

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Apunte comparativo sobre la aplicación del Derecho administrativo en España y Estados Unidos .

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

   Interesante referencia de la ágil cabecera Economist@Iuris sobre la aplicación de instituciones jurídico-administrativas similares en Estados Unidos y en España. Me llama la atención, por cierto, la dedicación de los jueces jubilados en Canadá a tareas de mediación.

Juristas españoles y norteamericanos coinciden: “La corrupción de empleados públicos hace mucho daño”

8 ponencias y 19 expertos procedentes de España, Estados Unidos y Canadá han participado en un evento sobresaliente sobre el régimen jurídico local

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Notas docentes. Nuestro tema 0: Presentación global y listado de temas

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

DERECHO ADMINISTRATIVO III (2022-2023). Tema 0.-

Tema 0.-Presentación global y listado de temas.

  1. Podemos dividir la asignatura en dos grandes campos. Por un lado, la actividad de la Administración Pública y, por otro, los medios que el ordenamiento pone a disposición de dicha Administración.
  2. Las actividades administrativas se ordenan de muchas maneras. En primer lugar, materialmente. Aparece ahí el inacabable catálogo de los sectores en los que actúa la Administración Pública y el largo listado de políticas públicas: economía, medio ambiente, seguridad, prisiones, sanidad, asistencia social, urbanismo, educación, universidades, etc. [1]
  3. Sin embargo, nos interesa más una clasificación basada en la posición jurídica de la Administración Pública. Ello nos permite distinguir entre:
  4. –Actividad de limitación: en este caso, la Administración modula o afecta al ejercicio de los derechos y deberes que la legislación otorga a los ciudadanos. Por ejemplo, la Constitución reconoce el derecho de propiedad o la libertad de empresa. Sin embargo, en el momento de ejercer estos derechos, la Administración pública –de acuerdo con el ordenamiento jurídico- puede exigir la obtención de una previa autorización (una licencia de obras), puede inspeccionar la actividad empresarial, etc. Obviamente, la justificación final de estas limitaciones se halla en la salvaguarda del interés general (que el ejercicio de mi derecho no acabe perjudicando al común, como podría ocurrir, por ejemplo, si construyo un rascacielos en un pequeño huerto que poseo en la falda del Montseny).
  5. –Actividad de fomento: en este caso, la Administración incentiva una actuación del particular que se califica de interés general. Por ejemplo, una subvención otorgada por el ayuntamiento a una entidad que sostiene comedores infantiles para familias en dificultades. Observad que lo importante en este caso es precisar cómo y por qué ha de otorgarse esa ayuda, por qué un determinado sujeto va a ser beneficiado, etc.
  6. –Actividad de servicio público: en este caso, la Administración es titular de un servicio que la legislación considera de interés general. Por ejemplo, este servicio público de instrucción universitaria. Dos grandes temas nos van a preocupar aquí. En primer lugar, qué servicios han de ser públicos y cuáles han de ser liberalizados o “privatizados”. En segundo lugar, la fórmula adecuada para gestionar eficazmente ese servicio público (teniendo en cuenta aquel dogma decimonónico de la incapacidad mercantil de la Administración…).
  7. Atención, vamos a explicar inmediatamente después de la actividad administrativa de limitación un tema denominado “potestad sancionadora de la Administración”. Lo hacemos porque su carácter represivo nos recuerda a la idea de limitación que acabamos de ver, pero son conceptualmente diferentes. En el  caso de las sanciones, la Administración Pública castiga con un mal (normalmente, una multa pecuniaria) a un particular que ha realizado una infracción administrativa previamente tipificada. Observad que no interviene en este procedimiento la autoridad judicial (a diferencia, pues, de las sanciones penales).
  8. Pero hemos dicho que también vamos a referirnos a la regulación de los medios que se asignan a la Administración para desarrollar las actividades que hemos descrito[2].Así, aunque lo veremos con más calma en el bloque siguiente, podemos distinguir entre:
  9. –Medios personales: los empleados públicos.
  10. –Medios económicos (recursos financieros y bienes públicos).
  11. – Servicios , en sentido amplio, que la Administración contrata (por ejemplo, cuando encarga una obra pública).
  12. En efecto, pues, también vamos a referirnos a la regulación de los medios que se asignan a la Administración para desarrollar las actividades que hemos descrito. Así, podemos distinguir entre:
  13. –Medios personales: el empleo público. De acuerdo con el texto refundido de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público[3], “son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Observen que la noción actualmente empleada por la legislación es la de “empleados públicos”, aunque tradicionalmente se usaba el término “funcionarios”.
  14. De hecho, el art. 103.3 de la CE se refiere a los funcionarios en los siguientes términos:

-Reserva de ley: le corresponde a la ley regular el estatuto de los funcionarios públicos.

-El acceso a la función pública se hará de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

-Se admiten “peculiaridades” en el ejercicio de su derecho a sindicación.

-La ley reguladora de la función pública establecerá “el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

  1. –Medios económicos. Aquí distinguiremos entre:

–Recursos financieros (que, tristemente, no estudiaremos): fundamentalmente, tributos y Deuda pública.

–Bienes públicos: se trata de bienes cuyo titular es la Administración Pública. Examinaremos qué régimen tienen estas cosas, cómo se protegen, si pueden venderse…Ello incluye desde el edificio en el que ahora están ustedes hasta las carreteras, las vías del tren, un hospital público, las playas…A los bienes públicos se refieren la doctrina a menudo con el sinónimo de dominio público o demanio.

La Administración Pública obtiene dichos bienes por ministerio de la Ley (porque la Ley así lo señala; por ejemplo, en el caso de las playas y del mar territorial), por adquisición ordinaria (como cualquier otro sujeto) o por compraventa obligatoria. Este último supuesto es el que se conoce como expropiación forzosa. Se trata de una transmisión imperativa de la propiedad de un particular a la Administración Pública, a causa de un motivo de interés general. El principal problema legal radica en la compensación justa al despojado de sus cosas.

  1. Ahora bien, después de hablar de expropiación forzosa también veremos las indemnizaciones que paga la Administración cuando produce un daño patrimonial a causa del funcionamiento de los servicios públicos (el clásico ejemplo de la operación quirúrgica deficiente en un hospital público o del suicidio de un preso sin vigilancia psicológica en una cárcel). Es lo que se denomina “responsabilidad administrativa”.
  2. Finalmente, si no hablamos de obtención de bienes, sino de servicios (o prestaciones en general), veremos que el ordenamiento ha regulado de forma prolija los contratos públicos o contratos administrativos (o contratos del sector público, como proclama ahora la normativa). Esta será nuestra última lección. Observad que uno de los contratos públicos típicos (de hecho, el más relevante) es el de obra. Seguro que en alguna ocasión habréis observado el cartel de una obra pública. En ella, la Administración contrata con una persona jurídica la realización de  “un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble”[4].
  3. Impresionante estructura, ¿no es cierto? Si tuviésemos que reconducir lo anterior a un listado de temas, podríamos hacerlo de este modo:
  4. Tema 1: la actividad administrativa de limitación. En este caso, la Administración pública, a través de sus instrumentos normativos (reglamentos) y sus decisiones y actuaciones (actos administrativos), incide, matiza o modula el ejercicio de los derechos que la legislación ha atribuido al administrado. Estas restricciones están previstas por las leyes y se justifican en motivos de interés general. La doctrina cita a menudo aquella frase real, pero un tanto artificial: “mi libertad acaba donde empieza la del otro”. Los ejemplos son abundantes:
  5. –La comunicación previa a la realización de una manifestación.
  6. –La licencia de obras  que solicita el propietario inmobiliario antes de construir en su terreno.
  7. –La inspección que sufre un empresario para asegurar que su actividad  de refinado de petróleo no daña al medio ambiente.
  8. Una precisión importante respecto a esta lección. A menudo, veréis que esta actividad administrativa recibe el nombre –por tradición histórica- de “actividad de policía”. Hay que  anotar que, en este caso, el concepto  que hemos explicado no coincide con la noción de fuerzas policiales.
  9. Por otra parte, veréis que algunos aspectos de esta materia son explicados bajo el rótulo de “actividad de regulación”. Ya explicaremos la razón de ello, pero basta considerar ahora que se refiere principalmente a las normas reglamentarias que limitan a menudo el ejercicio de los derechos de propiedad privada y libre empresa (esta última, en sus diferentes sectores). Ello hace que, en inglés, por ejemplo, se hable de “regulatory Law” (incluso para referirse de forma genérica al Derecho Administrativo).
  10. Tema 2: la potestad sancionadora de la Administración. En esta lección examinamos la regulación de las infracciones administrativas y del castigo que se dispone en caso de que se realicen. Este castigo es impuesto por la Administración Pública (no por la autoridad judicial). El tema suele descomponerse en dos partes. Por un lado, las nociones sustanciales de infracción y sanción administrativa. Por otro, el análisis del procedimiento
  11. Tema 3: la actividad administrativa de fomento. En este campo, la Administración Pública incentiva o estimula una actividad privada que se considera de interés general. El ejemplo principal viene constituido por las subvenciones, pero existen otros instrumentos relevantes (beneficios fiscales, menciones honoríficas, etc.). (F.)
  12. Tema 4: la actividad administrativa de servicio público. La Administración asume la titularidad de un servicio de interés público. Esta lección ha asumido una enorme complejidad, ya que actualmente hemos de hablar de servicios públicos stricto sensu (por ejemplo, la Defensa Nacional, la seguridad pública, la sanidad bajo titularidad pública, la educación pública, etc.) y de servicios económicos (privados) de interés general. Sobre estos últimos la legislación impone ciertas obligaciones específicas que no se dan en el resto de servicios puramente privados (por ejemplo, la obligación de las empresas de telefonía móvil de asegurar el servicio universal).
  13. Tema 5: el empleo público: de acuerdo con el art. 6.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), “son empleados públicos quienes desempeñen funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”. Ahora bien, dicho lo anterior, dentro de los empleados públicos, el EBEP distingue entre:
  14. -Funcionarios de carrera:  acuerdo con el EBEP[5], son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo [y no por el Derecho laboral]*.
  15. -Funcionarios interinos: el art. 10. 1 del EBEP nos dice que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. Probablemente, los que hayáis sido alumnos de escuela pública habéis tenido algún profesor interino, nombrado justamente antes del inicio de curso.
  16. –Personal laboral (los trabajadores, según la dicción tradicional del Derecho laboral): de acuerdo con el art. 11. 1 del EBEP, son las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito –y en cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral- prestan servicios retribuidos por las Administraciones Públicas*.  En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.
  17.      –Personal eventual: atención, este personal tiene, de acuerdo con el EBEP, un carácter no permanente (pueden ser cesados en cualquier momento) y sólo realizan funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. Su número es porcentualmente muy reducido, ya que las leyes de función pública del Estado y de las Comunidades Autónomas determinan concretamente las autoridades y órganos de gobierno que pueden operar con esta clase de personal. Por ejemplo, el Director de Gabinete del presidente del Gobierno, el secretario particular del Alcalde, etc*.
  18. –Tema 6: el dominio público. La ley principal en este campo es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por conjunto de bienes y derechos propios de las Administraciones. Observad que es un conjunto inmenso que, no obstante, es contemplado de manera unitaria.
  19. Ahora bien, la Ley citada no incluye dentro del patrimonio de las Administraciones Públicas “el dinero, los valores, los créditos y los demás recursos financieros de su hacienda ni, en el caso de las entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades autónomas o corporaciones locales, los recursos que constituyen su tesorería”. Estamos aquí ante el denominado “patrimonio financiero” de las Administraciones Públicas. Observad que, grosso modo, se trata del dinero. Ese dinero, por tanto, tiene una regulación específica y se aparta de lo relativo a los bienes (que es lo que nos interesa). También tiene un régimen peculiar el “patrimonio empresarial” (en síntesis, las acciones que son titularidad de la Administración). Es decir, nos vamos a centrar en los bienes y pertenencias de la Administración, pero vamos a dejar a un lado su dinero y sus títulos representativos de capital  (las acciones).
  20. –Tema 7: la expropiación forzosa: es, para la Administración, una fórmula de adquisición de bienes. Recordemos que se trata de la transmisión imperativa de la propiedad de un particular a la Administración Pública, a causa de un motivo de interés general. Aunque existen, ciertamente, importantes cuestiones de procedimiento (es decir, cómo se lleva a cabo ese cambio de titularidad), el principal problema legal radica en precisar la justa compensación para el particular despojado de sus cosas. Esto último es lo que se llama justiprecio.
  21. –Tema 8: la responsabilidad administrativa: en la expropiación forzosa, la Administración Pública se dirige derechamente (y voluntariamente) a la obtención para sí misma de una parte del patrimonio de un particular. Sin embargo, en la responsabilidad administrativa se produce un daño patrimonial no querido a causa del funcionamiento de los servicios públicos. Aludimos ya a los clásicos ejemplos de la operación quirúrgica deficiente en un hospital público o del suicidio de un preso sin vigilancia psicológica en una cárcel.  *
  22. –Tema 9: los contratos administrativos: gracias al contrato administrativo (ahora bajo el membrete más amplio de “contratos del sector público”), la Administración pública obtiene, previo pacto con un particular, las prestaciones necesarias para asegurar su propio funcionamiento y actividad. Aplicaremos aquí la categoría del contrato que ya habéis visto en Derecho Civil, pero con abundantes modulaciones.

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  1. [1] [Fuente de las fotos, por orden de aparición: gran ciudad (Lotufo Neto), espada, rascacielos rurales, burocracia, multa].

[2] El esquema que nos hemos planteado es, en el fondo, el propio de la estrategia militar (luego desarrollado en el terreno empresarial). Así, las actividades que hemos visto serían las operaciones y ahora entraremos en la logística.

[3] Art. 8.1.

[4] Esta definición nos la da el art. 13.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, que también incluye en  el concepto de obra “la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural”.

[5] Art. 9.1.

Benaurades rutines.

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

         Tot i que Bartleby tenia com a referent la figura de l’oficinista torturat i encongit de Kafka i la seva pròpia i lamentable experiència, pensava de vegades en Josep-Maria López-Picó, funcionari de la Diputació de Barcelona, on es va jubilar com a Cap de Negociat l’any 1956 (havia començat a treballar l’any  1914). Donava voltes a les notes preses sobre la vida del poeta per Marià Manent:

         “A mà dreta, per la finestra oberta, es veia el perfil del poeta, amb aquell petit floc de cabell rebel que solia envair-li parcialment el front. Passava els matins a les oficines de la Diputació i cada dia portava a la seva muller un ram de flors comprat a la Rambla. Un dia vaig evocar també el seu bastó amb el bell puny de plata, dissenyat per Manolo Hugé. El poeta solia pujar a peu per la Rambla de Catalunya. Cap a començos de juny, quan els til·lers d’aquell carrer que té per horitzó l’alegre cim del Tibidabo escampen la seva delicada aroma, veure pujar Josep María López-Picó en la plàcida llum barcelonina era contemplar la imatge d’un poeta feliç o, per dir-ho potser amb més exactitud, d’un home feliç. Penso que dos mots podrien resumir la seva vida: regularitat i felicitat.”[1]

 

[1] Anotacions de Marià Manent recollides a MANENT, Albert: Marià Manent. Biografia íntima i literària (1995), pp.45-46.

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Sábados exclusivos. Las empleadas del hogar hacen limpieza.

~ Joan Amenós ~ 1 comentario

Limpiar en casa con una escoba

(Fuente: gettyImages).

1.-La página oficial del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) se desayunaba el 8 de septiembre con este titular: “El BOE publica el acceso a prestaciones por desempleo para las trabajadoras del hogar”. Seguía así la pauta que ya habían marcado tanto el Presidente del Gobierno (en diversos anuncios públicos y en el debate en el Senado) y la ministra de Trabajo. Esto es, la exclusiva referencia a las empleadas o trabajadoras del hogar. Una alusión perfectamente lógica y que a nadie extrañó, dada la  destacable mayoría femenina en esta tarea. El hablante tiene prisa y, cuando puede determinar el sujeto con altísima probabilidad, rehúye las formas genéricas y va al grano (de ahí la generalización, por ejemplo, de “enfermeras”). Por esta razón, es probable que dentro de diez o quince años hablemos sólo de “juezas” -al menos en el lenguaje oral- y quizás habrá alguna sorpresa en la profesión que hoy analizamos, teniendo en cuenta el aumento de las empresas de servicios, el teletrabajo, los robots y la multiplicación de los matrimonios hipogámicos (con el hombre en estatus inferior, aunque de esto hablaremos otro día).

Como la cosa fluía con normalidad, nadie cayó en cuenta que las autoridades políticas  se habían cargado de un plumazo dos dogmas de la posmodernidad imperante:

–Duplicar las referencias a las profesiones: ni un mísero “empleadas y empleados del hogar” en las alocuciones y discusiones.

–Evitar los estereotipos femeninos: toda la pesadez académica de este discurso se iba por la alcantarilla.

Había  expectación en la plaza para ver cómo se depositaba esto en el gran vertedero terminológico del BOE. Reconozco que la solución no era fácil y más teniendo en cuenta que los burócratas del “lenguaje inclusivo” ya nos han dejado el campo embarrado.

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2.-El legislador opta, en principio, por la pastilla cursi de la “personitis” y se refiere en el título del Decreto-ley (16/2022) a las “personas trabajadoras al servicio del hogar”. Ya nos hemos referido varias veces a este vicio en nuestra sección. Baste recordar ahora que, ordinariamente, “trabajador” -sustantivo- no equivale a “persona trabajadora” –donde trabajadora puede leerse como adjetivo-. De todos modos, es tarea hercúlea hacer distinguir a un oficinista del “lenguaje inclusivo” entre sustantivo y adjetivo.

Por tanto, pueden ustedes imaginar la cansina redacción que nos acompaña: “persona trabajadora”, “persona empleada”, “persona empleadora”…A veces, el resultado tiene algo de cacofónico, como ocurre en la nueva redacción del art. 11.1. d) del Real Decreto 505/1985, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial:

“d)Las personas empleadoras por las personas trabajadoras en el hogar familiar vinculadas entre sí en virtud de relación laboral de carácter especial”.

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3.-Sin embargo, eso que ellos  decretan como “lenguaje no inclusivo”(el de toda la vida) corretea alegremente por todos lados y demuestra a las claras que el montaje anterior era un capricho innecesario, un churro de chocolate para marcar diferencia con las porras. Así, en el artículo segundo se habla tranquilamente de “sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores”. En el artículo sexto reaparecen los “trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar”. No hay ningún problema para volver a emplear este vocablo en  el número 5 de la disposición adicional primera (y, además, por dos veces), provocando incluso una mezcla ridícula: “…contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores”…

Por supuesto, cuando se trata de nombrar a la hucha, el legislador no quiere líos (y este era el gran momento para cambiar la denominación supuestamente opresiva). Nada de nada: “Sistema Especial para Empleados de Hogar”. Con el dinero, pues, una solución clásica. Y más espectacularmente clásica aún en el primer párrafo de la disposición transitoria tercera cuando, en un ámbito realmente feminizado, no hay ninguna duda en seguir los criterios del buen castellano (justo cuando podía quizá permitirse un exceso, el legislador laboral se autorreprime):

“Las bonificaciones por la contratación de cuidadores en familias numerosas que se estuvieran aplicando el 1 de abril de 2023, en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas, mantendrán su vigencia hasta la fecha de efectos de la baja de los cuidadores…”

            Por tanto, la verdad es que el resultado final implica una cierta retirada de las toscas maniobras del lenguaje “inclusivo”, que tenían en el Ministerio de Trabajo un aliado que ya flaquea. Por cierto,  si uno sigue leyendo  las disposiciones transitorias del Decreto-Ley –donde, de acuerdo con depurada técnica legislativa, ya se tratan temas que nada tienen que ver con lo anterior y que provienen de otros ramos de la Administración-, debemos decir que el lenguaje inclusivo “ni está ni se le espera”: “estos solicitantes” (disposición transitoria cuarta), “usuarios de títulos multiviaje…”, (disposición transitoria quinta), “beneficiarios” (disposición final segunda), etc. De hecho,  el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula a nivel estatal la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, ya no hizo ninguna referencia a esta cuestión (a diferencia de algún antecedente que aún clamaba por su consideración).

Tenemos, por tanto, una hipótesis interesante según la cual habría ministerios más obsesionados con el furor duplicativo y otros que vivirían felices hablando como el pueblo habla a su vecino. Ese acantonamiento en ciertas oficinas confirmaría el carácter de mera jerigonza de eso que llaman “lenguaje inclusivo”.

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–Sábados exclusivos.

–Dissabtes exclusius.

Septiembre oscureciéndose

~ Joan Amenós ~ Deja un comentario

Bartleby considera que la materia propia de este cuaderno se ha desbocado por encima de un lecho que ya no puede apuntalar el generoso título (“Ciudades, leyes y letras”).  Como suele ocurrir, discrepo de las críticas resentidas que este pesado está siempre murmurando. Además, hoy está especialmente insportable y suelta una carcajada cuando le respondo con aquella definición que una vez escribí para los amigos de Linkedin: “un blog a medio camino entre el diario personal y el BOE”.

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Septiembre es un mes problemático para los que amamos el verano y el calor y la playa y la cerveza fría y las tardes largas y los libros que se leen sin interrupciones y el mar que nos abraza al volver del invierno y el frescor del monte a primera hora de la mañana. Estoy con Gil de Biedma: en el juego de hacer versos, “Lo que importa explicar/ es la vida, los rasgos/ de su filantropía,/ las noches de sus sábados. //La manera que tiene/sobre todo en verano/de ser un paraíso”.

Por eso septiembre es un asunto delicado. El estío se ha hecho más suave y aún puede uno acurrucarse en su regazo antes de ser atrapado por la inmensa mancha negra del invierno. Pero los cambios ya están ahí y se acumulan los recuentos. Observo las muescas en el censo de amigos que el año dejó atrás. Alguna jubilación, viejos temores, los nuevos y jovencísimos alumnos certificando que el calendario viene con prisas.

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