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Adjunto seguidamente un documento preparatorio de la sesión que ayer publiqué sobre la problemática del nuevo concurso para ciertos interinos:

Notas para el análisis del artículo 217 del Real Decreto-Ley 5/2023, donde se habla de la Guerra de Ucrania, de la reconstrucción de la isla de La Palma, de las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y de la conciliación de la vida familiar y profesional de lo que antes se llamaban los padres, así como -en general- de transposición y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

1. El Decreto-Ley constituye una de las magnas demostraciones de que el proceso legislativo ya no es un iter ad solemnitatem. Estamos ante 226 artículos, cinco disposiciones adicionales, diez disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y nueve disposiciones finales. La complejidad y el número de materias abarcado es tal que la norma se ha dividido en cinco libros que, a su vez, se componen de diversos títulos.
2. Con ser grave lo anterior, no hay que hacer grandes elucubraciones para determinar que el verdadero motivo de urgencia y necesidad ha sido, al menos en muchas de las normas, la disolución de las Cortes y el final de la legislatura. De este modo, el mismo Gobierno ha creado su legitimación de la situación de urgencia.
3. Desde el punto de vista estructural, el Derecho es, en sí, un producto que sólo puede operar a través de instrumentos informáticos. Las diversas editoriales jurídicas que actualizan permanentemente sus archivos de legislación y jurisprudencia son las leyes de citas de la edad contemporánea.
4. En este marco de dispersión temática absoluta -basta observar el título del Decreto-Ley- se sitúa el artículo 217 de esta norma, que viene a complementar un aspecto concreto de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas para reducir la temporalidad en el empleo público. Ahora bien, debe hacerse una precisión de entrada: esta norma no afecta a los procesos de estabilización de interinos que establecía esta Ley (aunque ya existían anteriormente algunos procesos de estabilización). Es decir, el legislador parece insistir en que el proceso de estabilización está cerrado, con una pequeñísima matización (que veremos ahora). Este tema es importante porque se está forzando al máximo la doctrina del Tribunal Constitucional que permite exceptuar el principio de igualdad en el acceso a los cargos y empleos públicos siempre que se trate de una situación excepcional, que se acuda a estos procedimientos por una sola vez y que dicha posibilidad esté prevista en una norma con rango legal (STC 12/1999, de 11 de febrero de 1999). Merecería una mayor reflexión determinar si estamos ante un novum, ante un nuevo procedimiento o si simplemente añadimos un aspecto lateral o adjetivo a los grandes procedimientos de estabilización de la Ley del 2021 (que constituye la tramitación por Ley de un previo Decreto-Ley).
5. Por tanto, los procedimientos establecidos por la legislación precedente deben seguir su curso y, de acuerdo con el art. 2.2 de la Ley 20/2021, ha de estar finalizados antes del 31 de diciembre del 2024. Debe tenerse en cuenta que las plazas afectadas por los procesos de estabilización establecidos en la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y en la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, serán incluidas en el proceso de estabilización descrito en la Ley 20/2021 “siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir”.
6. Sobre esta base, el Decreto-Ley es una  curiosa barca de posible salvación (una salvación insegura) basada en la convocatoria facultativa de nuevos concursos para el ingreso en la función pública. Es decir, se autoriza una tasa adicional de convocatoria, pero no se concreta directamente hasta dónde llega esta tasa adicional de plazas. La tasa se fija de una manera indirecta, que veremos de inmediato.
7. Para obtener su número concreto, debe acudirse a una curiosa operación. Empecemos por lo más llamativo:
8. –Se trata de plazas para las que ya se convocó un proceso selectivo de estabilización (fuera por concurso-oposición e incluso por concurso).
9. — Sin embargo, esas plazas estaban ocupadas por personal que no superó dicho proceso de estabilización. Fueron, por tanto, “plazas malditas”, que pasaron a ser ocupadas por personas “nuevas”. Es importante reseñar que ese personal “derrotado” concurrió efectivamente al proceso selectivo, no se limitó a “no presentarse”
10. –Las personas que ocupaban esas plazas de forma temporal estaban en ese puesto el 30 de diciembre del 2021 pero, además, disfrutaban de una relación temporal anterior al 1 de enero de 2016. Es decir, iban más allá del mínimo exigido para las procesos de estabilización por concurso-oposición (31 de diciembre del 2017). Eran, dicho sea con todos los respetos, “los más viejos del lugar”.
11. — Por supuesto, ha de tratarse de plazas “naturaleza estructural”, cosa que-conceptualmente al menos- constituye un requisito endiablado. En efecto, ¿Cuál es la plaza “estructural”? ¿La que ya está ocupada por el personal de nueva savia que ya logró superar triunfalmente el proceso selectivo? ¿O bien es la nueva plaza que ahora se podrá crear? ¿O bien pueden ser las dos o deben ser las dos? Como mínimo, es una curiosa manera de crear “estructura”, casi como se reproducen las células, por mitosis, por división celular. En realidad, lo único que dice el art. 217 del Decreto-Ley es que la plaza estructural ha de ser la primera, la “antigua”, la ocupada de forma temporal a 30 de diciembre de 2021.  Esa plaza estructural va a crear otra, sea o no estructural (pero efectiva, realmente).
12. Pero, entonces, ¿qué justifica la creación de la nueva plaza? ¿Estamos hablando de plazas o de personas?
13. Estamos hablando de plazas, del número de plazas que integran esa tasa adicional, esa nueva convocatoria. Lo que ocurre es que ese número se construye a través de historias personales: empleados que ya estaban en la casa antes del 1 de enero del 2016 y no superaron el proceso de estabilización, ya fuese éste por concurso-oposición (vía ordinaria) o por concurso (vía privilegiada de la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la temporalidad en el empleo público).
14. Es decir, se presentaron antes a un concurso-oposición o un simple concurso…

En efecto, en la vida profesional de estas personas ha habido antes un concurso-oposición no superado o incluso un concurso no superado.

Esto último –el concurso- es realmente curioso. Se trataba de una vía privilegiada que aparecía en la D.Ad. 6. de la Ley 20/2021 y que imponía un concurso excepcional por una sola vez para las plazas ocupadas de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016. Si se utilizó esta vía y, no obstante, el empleado temporal no aprobó, estamos ante una plaza más.

Obsérvese que hasta ahora tengo un número, una tasa. Por ejemplo, 328 en una Administración determinada. Ese 328 se refiere a plazas. Es difícil afirmar que se crean por una necesidad objetiva cuando, si el interino hubiese aprobado, ya no se crearían. El único enlace con lo objetivo es esa “naturaleza estructural” que, como la creación divina, habrá de insuflarse inmediatamente (o quizá no, no es necesario: es efectiva, pero no hace falta que se catalogue como estructural:la estructural es la inicial).

15.¡Pero la realmente “estructural” ya está cubierta!. Así es. Se va a crear una nueva plaza por circunstancias subjetivas, porque -como decía el poema de don Antonio Machado –“Retrato”- se han producido algunos casos que recordar no quiero. Pero el legislador sí quiere recordarlos: alguien no se estabilizó, no se produjo el proceso que tenía in mente el legislador al poner en marcha los procesos de estabilización de 2017, 2018 y, sobre todo, 2021. Y digo, in mente, porque no era un proceso implacable: podían estabilizarse o no, los procedimientos estaban abiertos a la concurrencia…

16. Ello obliga a la Administración a convocar el procedimiento de ingreso para etas “nuevas” plazas… No, no debe hacer nada. Simplemente, “puede”, es facultativo…¿qué es exactamente lo facultativo? La convocatoria de un concurso para el ingreso en la función pública con ese número de plazas. Un concurso que deberá ser regido por una oferta de empleo público aprobada antes del 31 de diciembre del 2023, con convocatoria resuelta antes del 31 de diciembre del 2024.

17. Con lo cual, el nuevo momento culminante va a ser este concurso ¿No es cierto? ¿Nos dice algo la legislación al respecto?

El Decreto-ley se limita a decir que las ofertas de empleo y las convocatorias se ajustarán a los principios de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia.

Estamos, pues, ante un concurso excepcional regido por el Estatuto Básico del Empleo Público y en el cual se valorarán los méritos de los aspirantes. El concurso a medida parece inevitable, aunque su aplicación puede ser objeto de impugnación y derivar en ciertos conflictos judiciales. Respecto a esto último, cabe decir que el legislador ha aportado un argumento interesante de cara a atacar la constitucionalidad de la nueva convocatoria. En concreto, se afirma que la tasa adicional se establece “con la finalidad de garantizar en todo el territorio el derecho de acceso a los procesos de estabilización en condiciones de igualdad”.

18.¿Qué ha ocurrido? Bien, lo cierto es que la Ley 20/2021 establecía un procedimiento de concurso-oposición y un procedimiento excepcional de concurso. Este último se articulaba en dos disposiciones adicionales prácticamente idénticas (al sexta y la octava). De hecho, existe una diferencia de detalle entre ellas y, en la práctica, la práctica totalidad de las Administraciones Públicas entendieron que su contenido era igual o equiparable. Ello da pie al legislador a afirmar que la Disposición Adicional octava, en realidad, no se ha aplicado, y ahora sí va aplicarse correctamente. Bueno, es un tema lioso, ciertamente, pero en definitiva, le va a permitir alegar al Gobierno, en un hipotético proceso de constitucionalidad, que estamos aún aplicando el procedimiento único que dibujó la Ley 20/2021, no un novum que vulnere la idea de la “vez única” que se deriva de la jurisprudencia constitucional.

19.Ahora bien, me podría despedir con una situación kafkiana: una determinada Administración Pública ofrece la plaza y convoca el concurso, justificada en la presencia de un empleado que no logró ingresar en la función pública, pero reunía los requisitos previstos legalmente (determinada antigüedad en la relación temporal, fundamentalmente).  En el concurso, no obstante, la Administración Pública exige unos méritos durísimos, de difícil alcance para el empleado temporal que había servido hasta hace poco. Como resultado, ingresa como funcionario una persona no prevista, un paracaidista de última hora…Es decir, el empleado suspendido aporta su historia para que la Administración obtenga una tasa adicional de reposición, pero a partir de ahí el concurso no tiene por qué ser ad personam.

20. Por otra parte, este humilde artículo nos plantea muchas cuestiones más que ahora no podemos solventar. Por ejemplo, la adecuación entre el procedimiento de ingreso y las personas que no aprobaron ese proceso. ¿se adecuaba el examen a la realidad de la tarea que es propia de su plaza? ¿Se confirma que el proceso de selección inicial fue simplemente por un motivo urgente y que ahora, con una mayor solemnidad, ya puede ser resuelto atendiendo realmente a los principios de mérito y capacidad? ¿No debería haber dispuesto el legislador la aplicación a este caso de los dispuesto en la nueva disposición adicional decimoséptima del EBEP, relativa a las medidas para el control de la temporalidad en el empleo público y, en concreto, de su número 4 (y 5), que se refiere a la compensación económica a este personal por incumplimiento del plazo máximo de permanencia?

En concreto, este artículo dispone lo siguiente:

“4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.

5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria.»

21. Lo anterior habría permitido no crear “plazas por espejo” y mantener la soledad de la plaza estructural preexistente. Ahora bien, con el Decreto-Ley que comentamos se aporta una solución a un “problema humano” (que quizá tenga otras vías), combinado con el evidente electoralismo que respira el Decreto-ley, cuya urgencia deriva de la situación que afirma haber creado el Gobierno al disolver las Cortes y convocar elecciones generales. En este sentido, es verdad que la pelota salta ahora a las Administraciones afectadas por esta situación y, dada la realidad de nuestro sistema, formará parte del paquete de negociación con los sindicatos en un marco político nuevo (tanto a nivel local -recientes elecciones-, como a nivel autonómico -al menos, en algunas Comunidades Autónomas- y estatal -nuevas elecciones de julio de 2023-).

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